Sentencia SOCIAL Nº 397/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1065/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0031599
Procedimiento Recurso de Suplicación 1065/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 723/2017
Materia : Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1065/18
Sentencia número: 397/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a cinco de abril de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1065/18 formalizado por el Sr. Letrado D. CARLOS MARÍA PÉREZ
ROLDÁN SUANZES CARPEGNA en nombre y representación de FREMAP MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061contra la sentencia de fecha 5-5-2018, dictada por el Juzgado de
lo Social número 32 de MADRID , en sus autos número 723/17, seguidos a instancia de FRATERNIDAD
MUPRESPA, MCSS 275 contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061,
UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, KONECTA BTO SL, EMERGIA CONTACT CENTER S.L.,
POWER LINE MARKETING TELEFONICO S.L., Dña. Bibiana ., M2C CONSULTING & PROCEDURES
UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La trabajadora D./Dña. Bibiana ha venido prestando servicios para la empresa EMERGIA CONTACT CENTER, S.L., desempeñando tareas como Teleoperadora desde el 26 de octubre de 2009.

Desde el 04 de abril de 2005, LA MUTUA ASEGURADORA de las contingencias profesionales es FRATERNIDAD-MUPRESPA y desde la misma fecha también es la aseguradora del subsidio económico por Incapacidad Temporal derivado de contingencias comunes.



SEGUNDO.- La trabajadora inicia un proceso de Enfermedad Común con fecha de baja médica de 28 de septiembre de 2015, con el diagnostico de quiste intracordal intervenido. Por Resolución del INSS de 04 de mayo de 2016 se declaró que la contingencia de la que devenía el proceso erala de Enfermedad Profesional.

La trabajadora en el momento de iniciarse el proceso de Incapacidad Temporal del que pudiera derivar el expediente de Incapacidad Permanente iniciado, se encontraba en situación de alta en la referida empresa EMERGIA CONTACT CENTER, S.L., (CCC: 28152977781), desempeñando tareas como Teleoperadora.



TERCERO.- Las secuelas y limitaciones padecidas por la trabajadora se encuentran reflejadas en el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 03 de diciembre de 2016, siendo las siguientes: Cuadro Clínico Residual: 'Disfonía crónica secundaria a lesión cuerda vocal izquierda'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales: Disfonía crónica de más de tres años de evolución'.



CUARTO.- La Resolución del INSS de fecha 23 de enero de 2017 declaró a Doña Bibiana afecta a una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad profesional, determinando como responsable de las prestaciones correspondientesa la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. Dicha MUTUA formuló reclamación previa que fue desestimada.



QUINTO.- La codemandada prestó servicios para KONECTA BTO S.L. desde el 01 de enero de 2008 al 21 de mayo de 2009 y el aseguramiento correspondía a la MUTUA FREMAP. La codemandada prestó servicios para POWER LINE MARKETING TELEFONICO SL, cuyo aseguramiento de las enfermedades profesionales corría a cargo del INSS, desde el 22 de agosto de 2003 a 30 de abril de 2005 y trabajó en la empresa UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA desde el 07 de febrero de 2003 al 23 de marzo de 2003.



SEXTO.- Las dolencias de la actora son de enfermedad profesional.

SÉPTIMO.- Mientras que la actora prestó servicios en KONECTA BTO S.L. no era Teleoperadora, sino Coordinadora.

OCTAVO.- FREMAP aceptó responsabilidad de 507 días.

NOVENO.- Por el INSS se aceptaron 1.563 días (42,38 %)'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con estimación parcial de la demanda presentada por FRATERNIDAD MUPRESPA, MCSS 275, contra FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar la responsabilidad compartida con la parte actora de FREMAP en 507 días (14,54 %) y del INSS en 1.563 días (42,38%) y con desestimación de la demanda presentada por FRATERNIDAD MUPRESPA, MCSS 275, contra UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA debo absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por FRATERNIDAD MUPRESPA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16-10-18 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20-3-19 señalándose el día 3-4-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza en suplicación FREMAP contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid de fecha 5 de mayo de 2018 que estimó en parte la demanda presentada por FRATERNIDAD MUPRESPA declarando la responsabilidad compartida con la parte actora de FREMAP en 507 días (14,54 %) y del INSS en 1.563 días (42,38%) en las prestaciones por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocidas a Doña Bibiana y con desestimación de la demanda presentada por FRATERNIDAD contra UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, absolviendo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra.



SEGUNDO. - El primer motivo, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRLJS, interesa modificar el hecho probado octavo que dice: ' FREMAP aceptó responsabilidad de 507 días' Propone la siguiente redacción: ' FREMAP aceptó que el trabajador estuvo bajo su cobertura 507 días '.

Se estima motivo, no solo por cuanto tal como está redactado el hecho probado prejuzga el contenido del fallo, sino porque así se deduce palmariamente de los folios 244 y 295 de las actuaciones en relación a las manifestaciones del letrado de FREMAP en el juicio, tal como se advierte de la grabación unida a los autos, confundiendo la sentencia el que se dieran por buenos los porcentajes de responsabilidad en función de los días de cobertura con aceptación de la responsabilidad misma en las prestaciones, lo que fue negada expresamente por la recurrente.



TERCERO .- El segundo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del art. 167.1 , 110.3 , 259 , 260 y 80.2 a) del TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , así como jurisprudencia asociada, haciendo valer, en síntesis, la incoherencia de la resolución judicial de instancia a la hora de fijar el reparto de responsabilidades en función de los tiempos de exposición al riesgo, dado que, a la vista del hecho probado quinto la actora prestó servicios para KONECTA BTO S.L. desde el 01 de enero de 2008 al 21 de mayo de 2009 y el aseguramiento correspondía a la MUTUA FREMAP, señalando el hecho probado séptimo que mientras la actora prestó servicios en KONECTA BTO S.L no era teleoperadora, sino coordinadora, grupo de cotización de auxiliares administrativos, lo que, a juicio de la recurrente, hace deba ser exonerada de cualquier responsabilidad en la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, al no haber trabajado durante ese tiempo que cubría la contingencia como teleoperadora, y, por lo tanto, sin exposición al riesgo.



CUARTO. -Sintetiza la STS de 10 de julio de 2017, Recurso 652/2016 , que: 'Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras) Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS- a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional -silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos'.



QUINTO .- En el caso presente tenemos que por resolución del INSS de fecha 23 de enero de 2017 se declaró a Doña Bibiana afecta a una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad profesional.

Las secuelas y limitaciones padecidas por la trabajadora se encuentran reflejadas en el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 03 de diciembre de 2016, siendo las siguientes: Cuadro Clínico Residual: ' Disfonía crónica secundaria a lesión cuerda vocal izquierda '. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: ' Disfonía crónica de más de tres años de evolución '.



SEXTO .- Si la enfermedad profesional diagnosticada a la trabajadora lo ha sido por disfonía crónica secundaria a lesión de cuerda vocal izquierda, enfermedad que ha servido para ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de teleoperadora, resulta evidente, a la vista del relato fáctico, durante el tiempo en que prestó servicios para KONECTA BTO S.L., desde el 01 de enero de 2008 al 21 de mayo de 2009 , y cuyo aseguramiento por contingencia profesional correspondía a la MUTUA FREMAP, no trabajó como teleoperadora, sino como coordinadora, grupo de cotización de auxiliares administrativos, y, por lo tanto, sin exposición al riesgo determinante de la enfermedad diagnosticada.

En el grupo II del R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se establece el listado de enfermedades profesionales, están las producidas por agentes físicos, experimentando una importante mejora respecto al cuadro anterior, pues su redacción es más precisa y ordenada, a través de su subclasificación.

Además, se incorporan nuevas enfermedades, superando en contenido la lista europea, ya que algunas de las patologías recogidas como típicamente profesionales en el Anexo I, están en el Anexo II de la Recomendación 2003/670/CE como sospechosas (por ejemplo, los nódulos de las cuerdas vocales). Se han incorporado diferentes patologías que fueron centro de discusión por su exclusión inicial en la lista, a pesar de su carácter claramente profesional, como es el caso de las patologías oftalmológicas por exposición a radiaciones ultravioletas (soldadura de arco, vidrieros, etc.), de las enfermedades provocadas por el esfuerzo mantenido de la voz por motivos profesionales (nódulos vocales de cantantes, actores, teleoperadores, profesores, etc.), de las enfermedades provocadas por el frío (bomberos, fabricantes de hielo, pescadores, etc.) y de las enfermedades provocadas por vibraciones de transmisión vertical (discopatías de conductores de vehículos).

El coordinador en una empresa dedicada a la atención de llamadas no tiene las mismas funciones que una teleoperadora, pues aquél se encarga, como su propio nombre indica, de coordinar, asesorar y guiar al personal del Call Center. Entre sus principales funciones están el control del dimensionamiento del Contact Center, del absentismo de los agentes y el equilibrio de la carga de trabajo. También se encargan de elaborar informes de los agentes, de la evolución de las campañas, pero insistimos que sus funciones nada tienen que ver con una teleoperadora que ofrece información y asesoramiento a los clientes vía telefónica o informática, atendiendo sus quejas o venta de bienes y servicios.

SEPTIMO .-En resumen, durante el tiempo de cobertura de la contingencia por FREMAP la trabajadora no estuvo expuesta a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de su enfermedad profesional, por lo que la recurrente debe ser exonerada de responsabilidad, debiendo responder de la prestación la Mutua MUPRESPA y el INSS en proporción al tiempo de exposición de la trabajadora a los citados riesgos asegurados por cada una de ellas.

Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de fecha 5 de mayo de 2018 , en sus autos nº 723/2017, y con revocación de la resolución judicial de instancia, absolvemos a FREMAP de los pedimentos deducidos en su contra, debiendo responder de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional la Mutua MUPRESPA y el INSS en proporción al tiempo de exposición de la trabajadora a los citados riesgos asegurados por cada una de ellas.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 1065-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 1065-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.