Sentencia SOCIAL Nº 397/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 987/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000987/2019
NIG: 3803844420180006628
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Resolución:Sentencia 000397/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000809/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: SEPE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO SEPE SCT
Recurrido: Gabriel ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000987/2019, interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
-SEPE, frente a Sentencia 000292/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº
0000809/2018-00 en reclamación de Otros Derechos Seguridad Social siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Gabriel , en reclamación de Otros Derechos Seguridad Social siendo demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL - SEPE - y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 15 DE JULIO DE 2018 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Gabriel cuyos datos personales constan en demanda, presentó solicitud de prestación de subsidio por desempleo el día 06.06.2018.

SEGUNDO.- El actor es retornado de Venezuela, residiendo en la actualidad en Icod de los Vinos.

Desde el 24.4.2008 hasta el 18.01.2018, el actor prestó servicios en Venezuela en la mercantil MERCADO MAYOR DE COCHE-INMERCA.

TERCERO.- Consta que el actor retorna a España el día 14/09/2017 lo que justifica con billetes.

CUARTO.- El día 26.07.2018 se dicta resolución por el SPEE en la que deniega la solicitud de alta inicial de subsidio por desempleo, por no tener la condición de emigrante retornado por no haber trabajado en el extranjero, desde la última salida de España, un mínimo de 12 meses en los últimos 6 años anteriores al retorno.

QUINTO.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa por el actor mediante escrito de fecha 10/08/2018 que fue denegada por resolución del INSS de fecha 22.8.2018.

SEXTO.- Se emite documento de 'Constancia de trabajo' por el Presidente de la mercantil MERCADO MAYOR DE COCHE- INMERCA en el que se refleja que el actor prestó servicios en esa mercantil desde el 15/04/2008 a 30/11/2016 con el cargo de encargado. SÉPTIMO.- El actor causa baja en la demarcación consular por traslado de residencia a España el día 19/08/2017.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Gabriel , frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y, en consecuencia, declaro el derecho del actor a ser beneficiaria del subsidio por desempleo con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, debiendo pasar el organismo SPEE por esta declaración.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Servicio Publico de Empleo Estatal - SEPE-, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 30 de marzo de 2020y deliberándose el día 12 de mayo de 2020 como consecuencia del estado de alarma acordado por RD 463/20.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada solicita la revisión del hecho declarado probado sexto, proponiendo su supresión, indica que se encuentra en patente contradicción con el contenido del hecho probado segundo, y que ello demuestra la nula fiabilidad como elemento de prueba del documento privado de constancia en el trabajo que figura en el folio 5 del expediente administrativo. La revisión no se estima pues se basa en documentos que han sido valorados por la juzgadora.

En segundo lugar solicita que se añada en el hecho probado tercero el párrafo siguiente 'Se inscribió como demandante de empleo con fecha 4 de octubre de 2017. 'Apoya la revisión en el documento que figura en el folio número 3 del expediente , señalando que es trascendente porque ello determinaría que se reduce a un total de 327 días de derecho al haberse consumido los 231 días iniciales. En el folio 3 del expediente administrativo se constata que se encuentra de alta como demandante de empleo desde el 4 de octubre de 2017, por lo que procede la revisión.



SEGUNDO.- La demandada recurre al amparo de lo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Alega infracción del artículo 274.1.c y 276.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Indica que el demandante no cumple con la condición de haber trabajado en Venezuela un mínimo de doce meses en los últimos seis años desde su última salida a España, y ello porque entre su última salida de España que tuvo que ser posterior a la fecha de su traslado de residencia a este país el día 19 de agosto de 2017 y la fecha en que retorno de nuevo a Espala con posterioridad al 18 de enero de 2108 y hasta el 6 de junio de 2018 fecha en la que presento el a solicitud de alta inicial de subsidio por desempleo de emigrante retornado no transcurrió el periodo mínimo de doce meses trabajados en el extranjero desde la última salida a España como exige la LGSS .De modo subsidiario indica que la fecha de nacimiento del derecho al subsidio es la del 7 de junio de 2018 día siguiente a la presentación del subsidio por el motivo de haber presentado la misma con bastante posterioridad al plazo de quince días desde el siguiente a aquel en que se cumplió el plazo de espera de un mes establecido legalmente el día 4 de noviembre de 2017 de modo que su duración debe reducirse de forma proporcional al lapso transcurrido de haberse solicitado en tiempo y forma o sea con un total de 213 días iniciales consumidos .

El artículo 274.1 del TRLGSS establece:' Beneficiarios del subsidio por desempleo.

1. Serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

d) Haber sido declarado plenamente capaz o incapacitado en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.' El artículo 276. 1 señala: 'Nacimiento y prórroga del derecho al subsidio.

1. El derecho al subsidio por desempleo nace a partir del día siguiente a aquel en que se cumpla el plazo de espera de un mes establecido en el artículo 274.1.

El derecho a obtener el subsidio no quedará afectado por la aceptación de un trabajo de duración inferior a doce meses durante el plazo de espera de un mes, que quedará en suspenso hasta la finalización de aquel.

En el supuesto del subsidio previsto en el artículo 274.3, el derecho nacerá a partir del día siguiente al de la situación legal de desempleo, excepto cuando sea de aplicación lo establecido en el artículo 268.3.

Para ello, será necesario en todos los supuestos que el subsidio se solicite dentro de los quince días siguientes a las fechas anteriormente señaladas y que en la fecha de solicitud se suscriba el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300. Si se presenta la solicitud transcurrido el plazo citado, el derecho nacerá a partir del día siguiente al de la solicitud, reduciéndose su duración en tantos días como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiera formulado la solicitud.' La sentencia de instancia analizando la prueba practicada ha concluido que el actor salió de España el día 2 de agosto de 2006, y que en los últimos seis años anteriores al retorno cumple con el requisito de doce meses trabajados. Pese a lo expuesto en el recurso , la sentencia no considera acreditado que el actor marchara de España en el año 2017 para trabajar en Venezuela, por lo que no cumpliría con el requisito de doce meses. La sentencia considera probado que el demandante se dio de baja en la demarcación consular el día 19 de agosto de 2017, razonando que no pudo volver a Venezuela a trabajar como sostiene la entidad , y concluyendo que se trata de un problema en la Administración de Venezuela en relación a la forma de llevar las altas y bajas(al constar un documento de constancia en el trabajo emitido por la empresa ),figurando datos que acreditan que el demandante regresó a España el 14 de septiembre de 2017, que justifica con la aportación de los pasajes (Hecho probado tercero). Por lo tanto constando acreditado que el demandante ha trabajado un mínimo doce meses en los últimos seis años conforme exige el artículo 274.1.c tiene derecho al subsidio.

Sin embargo, el demandante, se inscribe como demandante de empleo el 4 de octubre de 2017 (hecho probado tercero) ,y no presenta la solicitud hasta el 6 de junio de 2018 (hecho probado primero) y como resulta del contenido del artículo 276.1 había consumido 213 días de derecho, por lo que es preciso estimar la pretensión subsidiaria del recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL - SEPE, - contra Sentencia 000292/2019 de 23 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000809/2018-00, sobre Otros Derechos Seguridad Social, con revocación parcial de la sentencia de instancia, en el sentido de que el derecho al subsidio del demandante nace a partir del día 7 de junio de 2018 habiendo consumido 213 días del derecho al subsidio.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.Igual plazo se añadirá al anterior en los términos establecidos en el artículo 2.2. del RD 16/20 acordado como consecuencia de la crisis sanitaria originada por el COVID 19 .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.