Sentencia Social Nº 3970/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 815/2008 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2007 - 0000173

nc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 14 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3970/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Plácido frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 30 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 39/2007 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SAINT GOBAIN ABRASIVOS S.A. y ALTA GESTION S.A. ETT. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de enero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA planteada por la codemandada SAINT-GOBAIN ABRASIVOS, S.A. debo absolver absuelvo a las citada demandada en la instancia, dejando imprejuzgado el fondo con respecto a ella.

Que debo desestimar y desestimo la pretensión principal de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Plácido contra SAINT-GOBAIN ABRASIVOS, S.A., ALTA GESTION, S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, a quien absuelvo del pedimento de declaración de nulidad del despido.

Que debo desestimar y desestimo la pretensión subsidiaria de la demanda, con expresa absolución de la demandada de los pedimentos de declaración de improcedencia contra ella deducidos.

Que debo absolver y absuelvo a FOGASA de los pedimentos deducidos en su contra, sin perjuicio de sus responsabilidades futuras."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- La parte actora, Plácido, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada ALTA GESTION, S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, mediante la celebración de un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado, siendo la empresa usuaria la codemandada SAINT-GOBAIN ABRASIVOS, S.A., a jornada completa desde el día 19/09/2005 con la categoría profesional de Peón Nivel 8. (documento nº 1 de la demandante). La parte actora percibía un salario mensual de 1.422,40 ?, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- Con fecha 22 de diciembre de 2006 ALTA GESTION, S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL procedió al envío al actor de una carta con el siguiente tenor literal:

"Muy Sr/a mío:

Con esta fecha la empresa le comunica la próxima finalización el día 22 del mes de Diciembre de 2006, de los trabajos realizados, para los que fue contratado mediante contrato de fecha 27 de noviembre de 2006 que fue registrado en el INEM.

La presente comunicación se hace a efectos de lo dispuesto en el R.D. 2.720/98 (B.O.E. 08/01/99 )

Muy atentamente.

3º.- El 13 de febrero de 2007 se intentó la conciliación ante el órgano administrativo correspondiente entre la actora y las dos codemandadas, concluyendo el acto con el resultado de "sin avenencia"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En una perfectible sentencia la de instancia desestimó la demanda del trabajador accionante, hoy recurrente en suplicación, en reclamación por despido nulo y subsidiariamente improcedente, como producido en 29 de diciembre de 2006; notificación escrita comunicada al demandante por carta del anterior 22 de diciembre, alegándose como motivo la finalización del contrato temporal "para obra o servicio determinado". La demanda se dirigirá frente a dos empresas: una como de trabajo temporal (ALTA GESTION S.A. ETT); otra como empresa usuaria (SAINT GOBAIN ABRASIVOS, S.A., como del sector de abrasivos). La Magistrada sentenciadora apreció la excepción de la segunda, por "falta de legitimación pasiva".

SEGUNDO.- Son varios los motivos que peticionan la nulidad de las actuaciones de instancia. Primeramente, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el "artículo 14 de la Constitución", en relación con el art. 175, tres, de la citada LPL , por no haberse citado al Ministerio Fiscal. Y ello, se dice, por haberse alegado violación de derechos fundamentales: ¿garantia de indemnidad? así se afirma por demás, en el punto tercero de la motivación jurídica de la sentencia recurrida: cuya resolución no acepta tal alegación. Así cabría entenderlo, de acuerdo con las alegaciones del recurso. Conforme a lo dispuesto en el artº 181 de la LPL , en relación al citado art. 175, tres y con el 182 , ambos de la LPL.

No obstante ha de señalarse que si bien es cierto que para un caso, seria necesaria la intervención del Ministerio Público, lo cierto y verdad es que la parte recurrente ya hace constar en otros motivos del recurso, lo incierto de tal alegación de garantía de indemnidad (represalia o represalias empresariales): sino que los argumentos del recurso alegan algo totalmente inconsistente cual es la pretendida discriminación con base en la "tipología" del contrato celebrado entre las partes.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso también pide la nulidad de las actuaciones de instancia, en base a entender que al denegar determinado requerimiento de aportación documental a las empresas demandadas, y no acceder a ello el juzgado (providencia de 5-2-2007 ) -petición al parecer, reiterada en el acto del juicio-, se violaron los arts. 24, uno, y 24, dos , de la Constitución y los arts. 87, dos, 90 y 94 de la LPL: inadmisión de prueba que se alega causó indefensión del hoy recurrente. Se trata en definitiva, de la aportación de documentos, pedida en el "2º otrosi dice" de la demanda (folios 6-7 de los autos). En el acto del juicio la parte actora "formuló protesta".

Sobre ello debemos hacer una serie de precisiones -partiendo de que la referida providencia de 5.2.2007 no es especialmente clara en sus razones, y en especial, que sin duda -sin justificación- se hace recaer en el demandante la "carga" de aportar la requerida documentación-:

1ª) Sabido es que el Tribunal Constitucional tiene sentado, partiendo de que en principio corresponde al Tribunal decidir sobre la admisión de la prueba o pruebas -cuya proporción corresponde a las partes-, que la denegación de prueba o pruebas puede producir indefensión inconstitucional a la parte, cuando tal decisión se toma sin fundamento y se desestima la demanda por ausencia de esa misma prueba: en tal sentido, la sentencia de amparo 292/2006, de 10 de diciembre de 2006, REC. 5958/2004 - que cita otras anteriores del mismo T.C.-

2ª) Pero ocurre en la situación enjuiciada que la demanda reclama del proceso no fue especialmente clara en rebatir las razones de la referida providencia de 5 de febrero de 2006 -cosa no subsanada por la "protesta" formulada en el acto del juicio. En efecto: a) fuera de la ya desechada -y no cuestionada en esta vía de recurso- garantía de indemnidad-, dos parecen ser las tesis defendidas en la demanda, al objeto de pedir la "nulidad del despido": una la de que se trataba de un despido discriminatorio en relación a la "tipología" del contrato (temporal para obra o servicio determinado). Ya aludimos a ello. Otra, que es la que aquí interesa, por tratarse de un despido "colectivo" y "objetivo", en que no se habrían cumplido los requisitos de los arts. 52 y 53 del E.T.: especialmente en lo relativo a los "umbrales" de la plantilla de la empresa, y número de afectados.

La demanda -y los correspondientes recursos de reposición- echan en cara a la reiterada providencia de 5 de febrero de 2007, que en cierto modo adelante lo que debió decidirse POS-JUICIO y por tanto, por medio de sentencia. Providencia que en definitiva advierte que se trataba de un "despido individual".

Pero aunque no estemos en todo con las razones de dicha resolución, es lo cierto que por un lado, la demanda no apunta a la real plantilla de una y otra empresa- parece que más que nada, la empresa usuario; por otro lado, y principalmente, lo cierto es que pretende presentar sin razones suficientes, lo que en definitiva era un "despido" que en principio sólo afectaba al demandante, o dicho en otros términos que la demanda artificiosamente quería presentar como producido, un despido o extinción de contrato por causas objetivas: sin que las alegaciones de la demanda ofrecieran, al menos de principio, datos para llegar a la conclusión de que la posición de las empresas era la de simular lo que en realidad se habría producido: aquel despido "objetivo". No: sino que la tesis prevalente de la demanda -independientemente de que alegase "trato discriminatorio"- hacía especial referencia a aquella irregularidad del contrato, y por ende, a la improcedencia del despido producido. Y adelantamos ya que esta tesis de recurso ha de merecer acogida, como se verá en su momento.

CUARTO.- Tampoco ha de merecer acogida el siguiente motivo del recurso, en cuanto alega injustificada -e inconstitucional- denegación de prueba, pedida en el acto del juicio, respecto de la deposición de un testigo, y rechazada por la Juzgadora -muy escuetamente- como "INÚTIL"- se formuló la oportuna "protesta": pues si es cierto, como se dijo, que dicha decisión judicial denegatoria se caracteriza por su brevedad, es algo que no subsanó en el acto del juicio dicha parte actora (en dicha "protesta" o equivalente recurso de reposición), y ahora en este recurso (extraordinario) de suplicación. De modo que en definitiva resulta inconcretado en relación a las varias tesis de la demanda: despido "objetivo" (colectivo), o irregularidad de la contratación- que reiteramos será acogida-. Por tanto, hemos de desestimar que se haya producido la alegada indefensión procesal del recurrente.

QUINTO.- El siguiente motivo alega la infracción de determinados preceptos de la Constitución y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para concluir que la sentencia contiene "incongruencia interna" entre su motivación y su pronunciamiento.

Se denuncian dos aspectos: uno, el que motivación jurídica de la sentencia refiera que en el acto del juicio el practicó prueba testifical, cuando ello no es cierto. Otro, el que se niegue haberse producido "represalia empresarial", cuando realmente no se alegó por el demandante (folios 2 y ss. de los autos y 61 y ss. de los mismos autos). Pero el que ello sea así es cosa que sin duda vicia de nulidad las actuaciones de instancia, o en definitiva la sentencia recurrida -se dice por falta de la debida fundamentación.

SEXTO.- El siguiente motivo del recurso -Ex art. 191 b) de la LPL - es relativo al salario que se dice percibido. De modo que si la sentencia declara que el hoy recurrente percibía 1.422 ,40 euros mensuales "con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias" por remisión a la documental que se cita como obrante en autos, se diga que percibía 1.892'70 euros, o - subsidiariamente 1.471'50 euros (diario de 49'05 euros).

En cuanto a la primera petición, no es aceptable en cuanto injustificadamente se calcula por la que se alega ser la última anualidad salarial. Sí lo es en segunda petición alternativa en cuanto acertadamente hace ver el recurso que sin duda el cálculo de la Juzgadora -no se razona por demás-, de acuerdo con la alegación de las empresas demandadas, según la nómina última de diciembre de 2007, comprensiva de 29 días. Resultado, el indicado de 1.475'80 euros al mes, salario diario de 49'05 euros, siempre con inclusión de prorrata de gratificaciones extraordinarias.

SÉPTIMO.- No tiene mayor importancia lo que el siguiente motivo quiere que se constate: la expresión de una genérica motivación del contrato escrito, Ex folio 106 de los autos" "obra o servicio de implantación del nuevo centro de distribución". Como no sea que la Magistrada sentenciadora -volveremos sobre ello- parece razonar que no hubo expresión de tal causa.

OCTAVO.- Debemos rechazar la petición de que se incorpore a los hechos probados el despido de otro trabajador (al parecer, compañero del recurrente), objeto de reconocimiento conciliación judicial, como "improcedente". Resulta inútil tal incorporación, no sólo porque como se viene diciendo la Sala aceptará la correlativa censura jurídica del recurso, sino porque como término comparativo, debieran constatase las circunstancias de una y otra relación laboral y del despido de dicho trabajador.

NOVENO.- El siguiente motivo se formula ya por el art. 191 c) de la LPL , con cita de determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores y de determinadas sentencias casacionales de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Motivo que presenta cierto carácter reiterativo; y además accesorio, respecto de los siguientes, por cuanto se refiere al salario últimamente percibido por el hoy recurrente: motivo que correlativamente al salario que aceptamos hemos de acoger a los efectos procedentes.

DÉCIMO.- Acierta el siguiente motivo del recurso: que denuncia la infracción por el fallo de instancia por no aplicación del art. 15, uno , a; tres, ocho y otros arts. del E.T., art. 6, tres, del Código Civil , y otros de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva hacen ver los argumentos del recurso el verdadero fraude de ley que significó la formalización de un contrato temporal para la realización de una obra o servicio determinado, que no sólo fue someramente especificado en cuanto a su pretendido objeto, sino que con indudable valor fáctico complementario, se reafirma en la motivación jurídica de la sentencia recurrida (Punto Cuarto), que tuvo por objeto "atender a las necesidades de implantación de nuevo centro de distribución..." Descripción que por la generalidad de los términos empleados, era a todas luces insuficiente para calificar como temporal el contrato vigente entre las partes -y esencialmente, entre el hoy recurrente, por un lado, y la empresa de trabajo temporal, por otro (folio 138 de los autos). Y así como el contrato de puesta a disposición (folio 163 ). Descripción aquélla que como hacen ver las razones del recurso, está lejos de cumplir las exigencias del art. 15, uno , a), de que se trate de obra o servicio determinado, "con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta: "citado precepto legal, que frente a antecedentes legislativos de los contratos temporales sin motivo causalizado es expresión de que en aquella clase de contratos laborales, y temporales en general, han de responder a una necesaria configuración causal, EX Ley 63/1997, de 26 de diciembre ; precepto aquel (art 15 del E.T .) desarrollado por el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre ; sino que su naturaleza era ya desde su origen un contrato laboral de duración indefinida, EX regla general del art. 8, dos , del citado E.T.

La ineludible consecuencia es la de que el cese del hoy recurrente no puede ser entendido como de finalización de contrato temporal; sino que constituyó un despido que por falta de causa justificada, había de ser calificado de improcedente conforme a lo dispuesto en los arts. 55 y 56 del reiterado E.T.

Resta ahora abordar lo relativo a la consiguiente imputación de responsabilidades de las empresas demandadas.

UNDÉCIMO.- En esencia el recurrente considera infringido por el fallo de instancia el Art. 43, uno dos y tres del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art.16, tres, de la Ley de 1º de junio de 1994 , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (modificada por la Ley de 16 de julio de 1999 ). Debe precisarse: 1) que se plantea así una verdadera cuestión especialmente polémica; 2) contrarias a la tesis del recurso varias sentencias de esta Sala de suplicación, entre otras, la Núm. 5962/2003, de 2 de octubre de 2003, REC. 3563/2003 FD. Cuarto.

Pero la cuestión ha tenido que ser abordada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentido favorable a la tesis del recurso.

Nos estamos refiriendo a la sentencia de 28 de septiembre de 2006, Ex Cas. Unif. 2691/2005 .

En apretada síntesis en Sala de Casación Social considera que no es decisivo para sentar lo contrario el Art.16, tres, de la citada Ley 14/1994 , que ciña la responsabilidad (subsidiaria) de la empresa usuaria a las "obligaciones salariales y de Seguridad Social". Sino que para seguir una verdadera interpretación lógica y literal del Art.43 sobre responsabilidades (solidarias) en caso de cesión ilegal, se impone - con cuestiones - tanto la responsabilidad de la ETT, como de la empresa usuaria. Otra solución equivaldría a dejar inaplicables los taxativos preceptos sobre cesión de los trabajadores que sanciona el indudable tenor literal del reiterado Art.43 ET... y principalmente, en su inciso 2 .

En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de suplicación núm. 2261/2007, de 22 de marzo de 2007, REC. 8881/2006 , FD 4º.

De modo, pues, que como caso que es la situación enjuiciada, de cesión ilegal, deben imponerse a las demandadas las consecuencias de dicho art. 43 del ET . Ello en suma por estimación en lo menester del presente recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, con sus consecuencias legales. Sin duda, y frente a lo que pide el recurso, no cabe la condena en costas de las empresas demandadas, por no poder conceptuarse "partes vencidas " en el recurso, "A SENSU CONTRARIO" de lo dispuesto en el art. 233, uno de la LPL .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido contra la sentencia de 30 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers , recaída en el procedimiento nº 39/2007, seguido a instancias de D. Plácido contra SAINT GOBAIN ABRASIVOS S.A., ALTA GESTION S.A. ETT y el Fondo de Garantía Salarial. Revocamos la sentencia recurrida, para disponer la declaración de improcedencia del despido decidido por la demandada ALTA GESTION S.A. ETT, y a la que junto con la codemandada SAINT GOBAIN ABRASIVOS S.A. condenamos a que a su elección, readmitan al recurrente en las mismas condiciones que regían en el momento de su cese, o le indemnicen en la cantidad de 35.316 Euros, con abono en todo caso de salarios de tramitación hasta la fecha de la presente sentencia, a razón de 49,05 euros diarios , sin perjuicio de los límites y responsabilidad del Estado, según lo previsto en el artº 57 del Estatuto de los Trabajadores . Dicha opción deberá hacerse en el plazo de cinco días a contar desde el día siguiente al de la notificación de la presente sentencia, por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de esta Sala; pues en otro caso se entendería que se optaba por la readmisión. SIN COSTAS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.