Sentencia Social Nº 3972/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4612/2013 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·L MA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 2 de juny de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3972/2014

En el recurs de suplicació interposat per Vidal a la sentència del Jutjat Social 1 Reus de data 3 de desembre de 2012 dictada en el procediment núm. 937/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social i Tesoreria General de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 4-10-11 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 3 de desembre de 2012 , que contenia la decisió següent:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Vidal en reclamación de invalidez contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El actor D Vidal , nacido el NUM000 .1959 y provisto de DNI NUM001 , se encuentra afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, con el número NUM002 .

SEGUNDO. Su profesión habitual es la de autónomo de hostelería.

TERCERO. El actor inició proceso de incapacidad temporal el 22.12.2010 hasta el 27.4.2011.

CUARTO.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, el trabajador fue reconocido por el ICAM que emitió dictamen médico el 26.5.2011, que da lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 2.6.2011 en la que se propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, haciendo constar el siguiente cuadro residual: 'Abdominalgia crónica (peritonitis oclusiva antigua). Crisis suboclusivas. Pautado tratamiento analgésico y dietético.'. Mediante resolución de 7.6.2011 el INSS denegó la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución de fecha 7.6.2011.

SEXTO.- El actor está afecto de las siguientes lesiones: Abdominalgia crónica (peritonitis oclusiva antigua). Crisis suboclusivas. Pautado tratamiento analgésico y dietético.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación por invalidez permanente absoluta y total es de 972'39 euros, y la de la parcial de 952'78 euros y la fecha de efectos 27.4.2011.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs del demandant contra la sentència que desestima declarar-lo en situació d'incapacitat permanent absoluta o total o parcial derivada de malaltia comuna, és per revisar els fets declarats provat de la sentència, i per examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l'article 193 b) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE d'11 d'octubre).

Segon. Postula la revisió del primer fet provat que es refereix a les circumstàncies de filiació en el sistema de la Seguretat Social, i interessa la modificació del text en el sentit de què es digui que ' es troba afiliat al règim general de la Seguretat Social' amb el núm. d'afiliació que consta en la relació fàctica. De fet combat l'afirmació judicial d'estar afiliat al Règim Especial de Treballadors Autònoms que consta en el fet provat. Basa la modificació en la pròpia resolució del Institut Nacional de la Seguretat Social .

En el mateix sentit postula la modificació del segon fet provat de la sentència per a què consti que la professió habitual és la de 'soldador' i no la d'autònom d'hoteleria com consta en la relació fàctica, en base a la mateixa resolució del Institut Nacional de la Seguretat Social on consta igualment la dada professional que postula.

També postula la modificació del quart fet provat referit a la tramitació del expedient administratiu d'incapacitat permanent i el reconeixement mèdic pel Institut Català d'Avaluacions Mèdiques amb referència a la proposta de la CEI i la resolució final del INSS. de 7 de juny de 2011 que denegava la incapacitat permanent postulada i proposa afegir al text la concreta redacció en que consti que el ICAM. va proposar el reconeixement d'una incapacitat permanent a la vista del seu dictamen de les patologies que presentava.

Finalment postula la modificació del sisè fet provat referit a les lesions i seqüeles amb limitacions que pateix, i proposa que a la fi del text, s'addicioni que pateix també ' EPOC, litiasi renal, artrosi de columna tendinitis de l'espatlla i dislipèmia. Durant els episodis de sub oclusió o oclusió intestinal es troba impedit per al treball.' Basa l'addició en el informe mèdic forense i en el mateix informe del ICAM, entre altres proves mèdiques que cita.

Partim de que el recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament pel control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ).

Conseqüentment, la doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present procedeix la modificació del primer i segon fet provat , a la vista de les actuacions administratives, tota vegada que en cap document del expedient d'incapacitat permanent consta que en l'últim any anterior a la situació d'incapacitat temporal origen del procés amb proposta d'incapacitat permanent estigués afiliat al règim especial de treballadors autònoms ni que l seva professió fos una altra que la de soldador, dades que consten en les mateixes Resolucions del Ens Gestor. Entenem que les dades personals d'afiliació i professió es deuen a un error involuntari.

Respecte a la modificació del quart fet provat, considerem que l'addició és intranscendent, atès que la proposta d'Incapacitat Permanent del ICAM. és inqüestionable i per tant pacífica, tractant-se de document públic, de forma que no cal que consti en la relació fàctica, sense perjudici que en el moment d'examinar el dret aplicat per la magistrada de la instància es tingui en compte com la resta d'actuacions i proves i elements de convicció aportats per les parts al procés.

Respecte de la modificació del sisè fet provat referit al quadre de patologies, seqüeles i limitacions , l'addició que pretén el recurrent es basa en prova documental i informe del metge forense que va ser objecte de contradicció en la vista oral, i que, juntament amb la resta de proves practicades i elements de convicció aportats per les parts al procediment, van conformar el convenciment de la magistrada sobre l'estat de salut del recurrent, sense que podem observar error de fets greu en el fet provat atacat, tota vegada que la intensitat i grau d'incidència de les lesions que interessa afegir no s'especifica als efectes de les limitacions funcionals que puguin comportar, de forma que l'addició és intranscendent per modificar el sentit de la decisió judicial.

En conseqüència, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, estimem en part aquest objecte del de recurs.

Tercer. El segon objecte del recurs te com a motiu la denuncia de la no aplicació de l'article núm. 136 i 137de la Llei General de la Seguretat Social aprovada pel Reial Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny, que es remet a l'article núm. 137, 4, 4 i 3 de l'anterior redacció de la norma, vigent per la seva Disposició Transitòria 5 ena. bis. Combat la conclusió judicial de què el recurrent no es troba limitat per a desplegar no solament la seva professió habitual sinó que amb major motiu no es troba limitat per efectuar activitats professionals lleugeres o sedentàries. Invoca doctrina jurisprudencial que interpreta el concepte de la incapacitat permanent en els seus diferents graus. Parteix de que les malalties que pateix són definitives i irreversibles i tenen entitat suficient per privar-lo de la seva capacitat laboral per elles mateixes i en el seu conjunt, sense tenir en compte l'edat ni la preparació professional i cultural, remetent-se a doctrina jurisprudencial en aquest sentit que transcriu en part. Conclou que el quadre de salut del demandant presenta limitacions funcionals suficients per al reconeixement de la seva situació d'incapacitat permanent en els graus interessats en consonància amb la valoració dels informe mèdics que consten en el procediment.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa la impossibilitat respectiva d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual o la impossibilitat de dur a cap un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que tot i que funcionalment pugui dur-lo a terme una activitat, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solsament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixen d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta o total quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva, o per desplegar les fonamentals de la professió habitual, son utòpiques. La incapacitat permanent parcial requereix que les limitacions físiques derivades de les seqüeles de les patologies comportin un patiment o dificultat en l'execució de la professió habitual que suposi una disminució del rendiment professional implícit i inherent a l professió concreta del 33% o mes, segons explicita l'apartat 3 de l'article núm. 137 de la Llei General de la Seguretat Social.

Referent a les lesions que presenta el recurrent per a ser creditor de la incapacitat absoluta o subsidiàriament total o parcial postulades, el sisè fet provat no modificat refereix una 'patologia consistent en abdominàlgia crònica peritonitis oclusiva. Crisis sub oclusives, Sotmès a tractament analgèsic i dietètic'. En aquest diagnòstic coincideixen el informe mèdic forense interessat i el dictamen del ICAM, que mantenen que els episodis d'oclusió intestinal o sub oclusió el treballador es troba impedit per a treballar en la seva professió, però no de forma permanent. No consta provat que els episodis d'oclusió intestinal es produeixin de forma permanent fins el punt d'impedir la necessària assiduïtat en el treball o que provoquin un absentisme excessiu per exercir amb rendibilitat i eficàcia qualsevol prestació de serveis per compte pròpia o per altre, atès que el tractament és pal liatiu dietètic i analgèsic, de manera que la patologia ara per ara no és invalidant de forma permanent encara que el ICAM. així ho proposés, tota vegada que únicament en cas de moments puntuals es produeix la patologia digestiva impeditiva per al treball.

Arribem a la conclusió que ara per ara i també en relació a la professió de soldador per compte d'altre que cal tenir en compte, no concorren les condicions exigides per l' article 137.5, 4 i 3 de la Llei General de la Seguretat Social per a declarar el recurrent en cap grau d'incapacitat permanent, devent desestimar el recurs i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els nostres fonaments de dret precedents ,

Fallo

Que desestimem el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Vidal contra la Sentència de 3 de desembre de 2012 dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Reus en el procediment núm. 937/2011, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.