Sentencia SOCIAL Nº 3973/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2033/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8046499
F.S.
Recurso de Suplicación: 2033/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 4 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3973/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Phoenix Vigilancia y Seguridad, S.A. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 25 de enero de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 897/2016 y siendo recurrido/a Modesta , Marcial y Fondo de Garantia Salarial (Girona). Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-12-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam.

derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Marcial y D.ª Modesta contra Phoenix Vigilancia y Seguridad S.A. y el Fogasa.

Condeno a Phoenix Vigilancia y Seguridad S.A. a abonar a D. Marcial la cantidad de 1.555,80 euros en bruto en concepto de actualizaciones salariales, más el interés de demora al 10 % conforme al art. 29.3 del ET.

Condeno a Phoenix Vigilancia y Seguridad S.A. a abonar a D.ª Modesta la cantidad de 1.620,10 euros en bruto en concepto de actualizaciones salariales, más el interés de demora al 10 % conforme al art. 29.3 del ET.

Asimismo condeno al FOGASA a estar y pasar por el anterior pronunciamiento a los efectos legales procedentes.

Sin imposición de costas.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ÚNICO. Las partes demandantes has venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con las siguientes condiciones laborales: D.ª Modesta , antigüedad de 21 de febrero de 2009 y D. Marcial , de 29 de junio de 2010. Ambos ostentan la categoría laboral de vigilante de seguridad (grupo 6) y percibían en nómina de diciembre de 2015 un salario mensual de 887,27 euros en bruto de salario base, 35,77 euros en bruto por antigüedad, 18,38 euros en bruto por peligrosidad, 44,89 euros en bruto por plus mantenimiento de vestuario y un plus de distancia- transporte de 106,93 euros en bruto, así como plus de nocturnidad, fines de semana, noche buena y horas extras, según devengo. Los co-demandantes fueron subrogados por Segur-iberica el 1 de enero de 2016, pasando a ser subrogados nuevamente por la empresa demandada el 1 de enero de 2017.

La relación laboral está sometida al régimen de Convenio Colectivo de empresa de Phoenix Vigilancia.

En la publicación para los años 2013-2014 se establecía una DA 3ª: 'Los trabajadores de Phoenix Vigilancia i Seguridad S.A. y su representación sindical no renuncian a sus derechos adquiridos, ni a su incremento salarial del 2,4%, consolidado en las tablas salariales del Convenio Colectivo estatal vigente, pero en función de la delicada situación del sector, deciden de manera excepcional, no cobrarlo en los años 2013-2014, pero recuperándolo de manera gradual, escalonada y de manera coordinada con la Dirección de la empresa, comenzando el día 31 de diciembre de 2014.' Y en la DT 2ª se establecía: 'Por tal de mejorar parcialmente la reducción del incremento previsto para el año 2013, de 1,6% al 0% y la reducción del importe de la cuantía de determinadas retribuciones a percibir durante el año 2013 en relación con el año 2012, se garantiza durante el año 2013 que para aquellos trabajadores vean extinguida la relación laboral por causa no imputable al trabajador, tendrán derecho a percibir una compensación económica, que a todos los efectos habrá de ser considerada como salarial en aquellos conceptos de tal naturaleza, consistente en el importe equivalente a la diferencia entre retribución generada desde el 1 de enero de 2013 en virtud de este acuerdo y la que haya generado por aplicación del Convenio en su día pactado para el año 2013. Esta compensación formará parte igualmente del importe para efectuar el cálculo del salario regulador a efectos indemnizatorios.' Posteriormente, en las tablas salariales de 2015 se estableció en DA 4ª: 'Los trabajadores y trabajadoras de Phoenix Vigilancia y Seguridad S.A. y su representación sindical no renuncian a sus derechos adquiridos.

Tanto la parte empresarial como la laboral, conscientes de los esfuerzos realizados hasta la fecha para la superación de la grave crisis que ha sufrido el sector, fijan su objetivo en la convergencia con las tablas salariales del Convenio Estatal a lo largo del presente Convenio en termino de vigencia por el presente Convenio, por este motivo, se acuerda un incremento salarial del 1,1% para el año 2015, el cual tiene el siguiente desglose: 0,4 pactado en el anterior convenio de empresa, la traslación de la subida salarial de 0,5% aplicado al convenio estatal vigente, al que se la añade un 0,2% adicional para iniciar la reducción del diferencial negativo de nuestras tablas salariales que, en fecha 31 de diciembre de 2014 estaba cifrada en 566,01 euros brutos anuales, lo que representa un 3,75%. Con la subida anunciada, el diferencial (sin contar la participación en los beneficios que puedan existir que, a día de hoy se desconocen), se cifra el 31 de diciembre de 2015 en 453,93 euros anuales que representa un 2,862% menor que el convenio estatal.' Los co-demandantes han percibido en nóminas de enero de 2012 a diciembre de 2014, 876,41 euros mensuales de salario base, 18,18 euros mensuales de plus peligrosidad, 44,71 euros mensuales de plus vestuario y 106,50 euros de plus transporte. De enero a octubre de 2015 ha percibido 879,92 euros de salario base, 18,25 euros de peligrosidad, 44,89 euros de vestuario y 106,93 euros de transporte. En las nóminas de noviembre y diciembre de 2015, fue de 887,27 euros de salario base, 18,38 de plus de peligrosidad, 44, 89 euros de vestuario y 106,93 de transporte.

Las tablas salariales para 2013 y 2014 para la categoría de vigilante de seguridad eran de 876,41 euros de salario base, 18,18 de peligrosidad, 106,50 euros de transporte y 44,71 euros de vestuario. Las tablas salariales para 2015 eran de 887,27 euros de salario base, 18,38 de plus de peligrosidad, 44, 88 euros de vestuario y 106,93 de transporte. Las tablas salariales para 2016 eran de 908,28 euros de salario base, 18,84 euros de peligrosidad, 63,53 euros de plus transporte y 87,82 euros de vestuario y para 2017 908,28 euros de salario base, 18,84 euros de peligrosidad, 107,78 euros de plus transporte y 87,82 euros de vestuario.

La empresa abonó en noviembre de 2015 a D. Marcial 100,59 euros en bruto y a D.ª Modesta 10,50 euros en bruto por actualizaciones de convenio.

Las partes demandantes no ostentan ni han ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido). Las partes demandantes presentaron papeletas de conciliación sobre reclamación de cantidad el 30 de diciembre de 2015. Celebrados los actos de conciliación, los mismos concluyeron sin efecto. A los actos compareció la empresa demandada. La demanda judicial fue interpuesta el 16 de diciembre de 2016.

(Documental obrante en folios 9, 10, 33 a 204, 224 a 435 y testifical de D. Adriano ).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada PHOENIX VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de PHOENIX VIGILANCIA y SEGURIDAD S.A., de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el primer y segundo motivos, para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

En primer lugar, se solicita la nulidad de actuaciones por haberse infringido los arts. 85.1 en relación con el art. 80.1.c) de la LRJS, 400 de la LEC y 24.1 CE, al haberse modificado sustancialmente la demanda iniciadora del procedimiento, provocando de esta forma una situación de indefensión, un desequilibrio entre las partes y la imposibilidad de una adecuada garantía de defensa de la recurrente. La demanda de los actores basaba sus pretensiones en unos supuestos acuerdos existentes entre la empresa y la representación de los trabajadores, en que la demandada se comprometía a pagar las diferencias salariales existentes de los años 2012 a 2015 , entre el Convenio colectivo de empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad S.A. y el Convenio colectivo de ámbito nacional de empresas de seguridad, antes del día 31/12/2015. Se requirió en sede judicial para que se aportaran estos acuerdos, que al ser inexistentes, no se aportaron. Pero en el momento de ratificación de la demanda, se introduce por primera vez y de forma sorpresiva unas pretensiones y unos hechos que nada tenían que ver con los aducidos en su demanda iniciadora del procedimiento, haciendo referencia a la DA 3ª del Convenio colectivo mencionado. Ello constituye hechos nuevos que alteran sustancial y sorpresivamente sus pretensiones y sitúan a la parte demandada en indefensión, lo que los demandantes pudieron y debieron evitar, por ejemplo, mediante la simple ampliación intempestiva de su demanda, para evitar aquel efecto sorpresivo.

En segundo lugar, la recurrente solicita la nulidad de la sentencia por haberse infringido el art. 97.2 de la LRJS y los arts. 218 LEC y 9.3 y 24.1 CE por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia extra petita al haber declarado el juzgador de instancia el derecho de los actores a percibir las actualizaciones salariales correspondientes al año 2016, cuando éstos ya no se encontraban en la empresa en dicha fecha, y las correspondientes al año 2017, cuando todo ello no se solicitó en la demanda rectora del procedimiento de reclamación de cantidad, entrañando una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. En cuanto a las primeras alegaciones, por cuanto son variaciones sustanciales fácticas o jurídicas las que afecten a la esencia del pleito y causen indefensión o afecten de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamente, variando la causa de pedir o «causa petendi», TCo 191/1987; 32/1992; 226/2000; TS 9-11-89 , EDJ 10008; 15-11-12, EDJ 277766; 22-3-05, EDJ 62704). No se puede variar ni los hechos en que se funda la demanda , ni las pretensiones formuladas, pero sí pueden cambiarse los fundamentos jurídicos que apoyan esa pretensión o que refuerzan los alegados anteriormente ( TS 3-10-17, EDJ 215992 ; 19-9-17, EDJ 2216000 ).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 217/2018 dispone que 'Las consecuencias de alterar los términos de la demanda han sido abordados, entre otras, por las SSTS 354/2016 de 28 abril (rcud. 3229/2014) ( EDJ 2016/104773); 420/2017 de 11 mayo (rec. 191/2016) (EDJ 2017/96471) y 884/2017 de 15 noviembre (rec. 232/2016) (EDJ 2017/243667): 'El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS (EDL 2011/222121) en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS (EDL 2011/222121) que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 (EDJ 2000/28777) ).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 (EDJ 1992/5977) y 280/1993 (EDJ 1993/8316) ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 ( EDJ 1991/7120) , 166/1993 (EDJ 1993/4770) y 122/1994 (EDJ 1994/3632) ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 (EDJ 1994/10572) ).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 (EDJ 2015/270003) ).' Pero en el caso de autos, ninguna indefensión se ha causado a la recurrente puesto que en la demanda se reclamaba por la actora que se condenase a la demandada a abonar las diferencias salariales existentes entre el Convenio colectivo de empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad y el Convenio colectivo Nacional para empresas de seguridad de los años 2012 a 2015 en base a acuerdos suscritos entre los representantes de los trabajadores y la empresa, y en el momento de ratificarse la demanda se alude a que lo que se solicita es la recuperación del incremento salarial del 2,4% consolidado en las tablas salariales del convenio colectivo estatal vigente, según lo previsto en la Disposición Adicional 3ª. La causa petendi no varia en esencia pues lo que se reclama es la equiparación salarial del convenio de empresa con el estatal para los períodos de 2012 a 2015 en base al convenio colectivo de la empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad S.A., que fue aportado por la propia demandada a autos, por lo que no se causó en forma alguna indefensión a la misma. El motivo debe ser desestimado.

Respecto a las segundas alegaciones, por cuanto la sentencia resuelve lo referente a diferencias salariales entre el convenio de empresa y el estatal referentes a salarios de los años 2012 a 2015 - período en que los actores estaban trabajando para la empresa recurrente-, que la sentencia considera se liquidan con posterioridad en los años 2016 y 2017, sin que se haya producido incongruencia extra petita en la sentencia.



SEGUNDO.- Como tercer, cuarto y quinto motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la adición de un último párrafo al hecho probado único en la sentencia, al amparo de los documentos 1 a 24 que aporta con el escrito de recurso. Ello no debe ser estimado por cuanto se aportan salarios del año 2017, que no se reclaman en la demanda. Los documentos que pretenden aportarse no se hallan en ninguno de los supuestos del art. 233 de la LRJS, por lo que no pueden ser admitidos.

En segundo lugar, la recurrente solicita la supresión de una parte del párrafo cuarto al hecho probado único en la sentencia, lo que debe ser desestimado pues constan las tablas salariales del año 2016 en el folio 407.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación de una parte del párrafo cuarto al hecho probado único en la sentencia, lo que debe ser desestimado pues es doctrina uniforme y constante la de que los Convenios Colectivos, por su carácter de normas jurídicas no tienen naturaleza fáctica, por lo que son ineficaces para lograr una revisión de hechos - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 abril y 12 diciembre 1990.



TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia.

La recurrente invoca la violación por la aplicación indebida de la Resolución TSF/68312016, por la cual se dispone la inscripción y la publicación del II Convenio colectivo de trabajo de la empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad, S.A. en relación con las tablas salariales para el 2017, así como del art. 29.1 del ET. Considera que la empresa abonó el salario de los actores de forma correcta durante el año 2017 pues no les era de aplicación el Convenio colectivo de la empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad S.A., sino el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad vigente para los años 2017-2020, ya que los demandantes fueron subrogados de la empresa Segur-Ibérica, donde prestaban sus servicios anteriormente, en fecha 01/01/2017, en donde les era de aplicación el Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad. En consecuencia de ser condenada la recurrente al pago a cada uno de los actores a la cantidad de 783 euros que señala el Juez de instancia en concepto de actualizaciones de 2013-2015 y liquidadas en 2017, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de los trabajadores demandantes, puesto Que éstas se percibirían por duplicado. Ni tan siquiera le era exigible acreditar a la recurrente, el pago de los salarios del año 2017 como pretende el Juez a quo en su sentencia, pues este hecho no fue discutido durante el juicio ni formó parte de las pretensiones de los actores en su demanda. Además, las tablas salariales para el año 2017 del Convenio de empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad no han sido registradas ni publicadas en el DOGC hasta la fecha, y que el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad con vigencia para los años 2017- 2020 no fue publicado en el BOE hasta el 01/02/2018, por lo que el juzgador no podía afirmar que las cantidades a cobrar en el año 2017 por los distintos conceptos retributivos son los referidos en su Sentencia.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas por cuanto lo que se reclama en la demanda por los actores es la recuperación del incremento salarial del 2,4% consolidado en las tablas salariales del convenio colectivo estatal vigente, según lo previsto en la Disposición Adicional 3ª, para los períodos de 2012 a 2015. Por ello, no resultaba de aplicación las tablas salariales del año 2017 del Convenio de empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad ni era necesario aportar las nóminas de los actores del año 2017. Tampoco les era de aplicación el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad vigente para los años 2017-2020 en virtud de la subrogación.

De los hechos probados se infiere que el convenio aplicable a la relación laboral era el Convenio Colectivo de empresa de Phoenix Vigilancia, y ello es así porque pese a la subrogación lo que se están reclamando a la recurrente es el incremento salarial del 2,4 por ciento que estaba pactado en el convenio de empresa de Phoenix, que le era de aplicación por cuanto los actores trabajaban en la empresa Phoenix en los períodos de 2012 a 2015 respecto a los que se solicitan esos incrementos salariales que vienen a equiparar el convenio de empresa con los salarios del convenio estatal. Se pactó en el convenio de la empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad, S.A. para los años 2013-2014 en la DA3ª que los trabajadores no renunciarían a sus derechos adquiridos y al incremento salarial del 2,4% consolidado en las tablas salariales del Convenio Colectivo estatal vigente, pero en función de la delicada situación del sector, deciden de manera excepcional, no cobrarlo en los años 2013-2014, pero recuperándolo de manera gradual, escalonada y de manera coordinada con la Dirección de la empresa, comenzando el día 31 de diciembre de 2014. De ello se infiere que la comparación del convenio de empresa en cuanto a salarios debía hacerse con el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad y no con el propio convenio de empresa respecto a anualidades posteriores, como se hace por el magistrado de instancia, por lo que lo que constituye enriquecimiento injusto la condena que se hace a la recurrente al importe de 783 euros restando los salarios de 2015 cobrados por los actores con los importes de las tablas salariales de 2017 - que por los importes hacen referencia al convenio estatal- que se hace en la sentencia de instancia, por cuanto no constan aportadas a las actuaciones y tampoco publicadas en la fecha de la sentencia, lo que impide al magistrado utilizarlas en base al principio de iura novit curia, y por cuanto la equiparación debía hacerse con las tablas salariales del convenio de Phoenix para la anualidad de 2015 - en que ya existía equiparación salarial con el convenio estatal según se desprende de la disposición adicional 4ª del convenio de empresa mencionado, por lo que las nóminas de noviembre y diciembre de 2015 en comparación con las tablas salariales de la empresa para 2015 son ajustadas a derecho, debiendo absolver a la recurrente del abono de los 783 euros a que ha sido condenada. El motivo debe ser estimado.



CUARTO.- Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia.

La recurrente invoca la violación por aplicación indebida tanto del acuerdo Primero y único de la Resolución TSF/1417/2016, de 25 de mayo, por la cual se dispone la inscripción y publicación del Acuerdo de revisión salarial para el año 2016 del Convenio colectivo de la empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad, S.A.

- DOCG núm. 7138 de fecha 9.6.2016-, así como de las tablas salariales vigentes para el año 2017 del citado convenio colectivo de empresa y, finalmente, aplicación indebida del Convenio colectivo Estatal de Empresas de Seguridad con vigencia para los años 2017-2020.

La recurrente considera que no han quedado acreditadas durante el proceso las tablas salariales para el año 2016 y 2017 del Convenio colectivo de empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad, ni las tablas salariales para el año 2017 del Convenio colectivo estatal de empresas de Seguridad, por lo que mal pudo el Juez aplicar las tablas salariales correspondientes al año 2017 del Convenio colectivo de empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad o, en su caso, las correspondientes para el mismo período del Convenio estatal de empresas de seguridad, si en el primer caso todavía no han sido publicadas y en el segundo, fueron publicadas en fecha 01/02/2018, es decir con posterioridad a la fecha en que se dictó la Sentencia. Por consiguiente, no puede condenarse a la recurrente al pago de las diferencias de los años 2016 y 2017.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas por cuanto como se ha expuesto en el motivo anterior se reclama la recuperación del incremento salarial del 2,4% consolidado en las tablas salariales del convenio colectivo estatal vigente, según lo previsto en la Disposición Adicional 3ª, para los períodos de 2012 a 2015, por lo que no debían aplicarse las tablas salariales de los años 2016 y 2017 a los anteriores períodos, sino que la comparación debía hacerse entre el convenio de empresa y el estatal en el período de 2012 a 2014, según la disposición adicional 3ª del convenio de empresa, y el propio convenio de empresa tablas salariales de 2015 - ya equiparadas al estatal-. A ello se une el hecho de que las tablas salariales del convenio de empresa de 2017 y las del estatal de 2017-2020 no estaban publicadas en la fecha de juicio, lo que impedía al juez aplicarlas en base al principio de iura novit curia. Por ello, no podía condenarse a la recurrente al importe de 772,80 euros por actualizaciones de 2013-2015 liquidadas en 2016 ni de 783 euros por actualizaciones de 2013-2015 liquidadas en 2017, debiendo ser absuelta la recurrente de los importes mencionados. El motivo debe ser estimado.



QUINTO.- Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia.

La recurrente invoca la violación por interpretación errónea del acuerdo Primero y único de la Resolución TSF/1417/1016, de 15 de mayo, por la cual se dispone la inscripción y publicación del Acuerdo de revisión salarial para el año 2016 del Convenio colectivo de la empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad, S.A. - DOCG núm. 7138 de fecha 9.6.2016-. Las tablas salariales se dividen en dos períodos, de enero a junio de 2016, y de julio a diciembre de 2016, por lo que el juez yerra en la aplicación de las tablas salariales ya que no tiene en cuenta los dos períodos ni concuerdan los importes de algunos conceptos salariales que se indican con los correspondientes a la tabla a aplicar durante el año 2016. De aplicar la única escala salarial en el año 2016 que indica el Juzgador en su Sentencia y en atención al salario percibido por los actores durante el año 2015, las diferencias a percibir por parte de los trabajadores del año 2016 serian de 373.68 euros. Y de aplicar la doble escala salarial, el incremento sería de 232,68 euros. Por ello considera que de considerar ajustado a derecho el criterio seguido por el Juez de instancia en cuanto al derecho a la percepción de las diferencias salariales del año 2016, éstas deberían ser de 232,68 euros anuales.

Pues bien, dado que en el motivo anterior hemos considerado que no resultaban de aplicación las tablas salariales del año 2016, no procede entrar en el presente motivo, pues no procede condena alguna a la empresa respecto a diferencias salariales del año 2016.



SEXTO.- Se alega como quinto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia.

La recurrente invoca la violación por interpretación errónea de la Disposición adicional cuarta de la Resolución TSF/683/2016, de 17 de febrero, por la cual se dispone la inscripción y la publicación del II Convenio colectivo de trabajo de la empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad, S.A. En el convenio Colectivo de la empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad, S.A. con vigencia para los años 2013-2014, se establece una cláusula expresa donde se indica que el trabajador que cese en la empresa recibirá una compensación económica a fin de recuperar una parte del incremento salarial del 2,4% consolidado en las tablas salariales del Convenio colectivo estatal. Sin embargo, fruto de la negociación colectiva entre las partes, el Convenio colectivo de empresa para el período 2015- 2018 no establece ninguna cláusula expresa a este respecto, y por consiguiente, los trabajadores que cesen durante el citado período no tienen derecho a ningún tipo de compensación en relación a la recuperación del citado 2,4%, puesto que de haberlo querido así se hubiera pactado expresamente. Por consiguiente, si los actores cesaron en la empresa ahora recurrente en fecha 31-12-2015, por haber sido subrogado por otra empresa, no tienen derecho a ningún tipo de compensación económica a posteriori de extinguida su relación laboral en relación con la tan reiterada recuperación del 2,4%, y al no haberlo entendido así el Juzgador infringe aquellos preceptos.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la subrogación producida por los trabajadores no puede impedir el percibo de un derecho ya devengado, como es el derecho a los incrementos de salario del 2,4 por ciento , por unos períodos en que la actora estaba de alta en la empresa recurrente, por lo que no resultaría de aplicación la clausula que cita la recurrente. El motivo debe ser estimado.

SÉPTIMO.- Se alega como sexto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia.

La recurrente denuncia la violación por interpretación errónea del acuerdo Primero y único de la Resolución TSF/1417/2016, de 25 de mayo, por el cual se dispone la inscripción y publicación del Acuerdo de revisión salarial para el año 2016 del Convenio colectivo de la empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad, S.A. - DOCG núm. 7138 de fecha 9.6.2016 , en relación con la Disposición adicional tercera del Convenio colectivo de trabajo de la empresa phoenix Vigilancia y Seguridad, SA para los años 2013-2014. Considera que no se debe aplicar íntegramente el íncremento de las tablas salariales del año 2016 en relación con las del año 2015 y las tablas salariales del año 2017 en relación con las del 2016, ya que en las mismas, como en el resto de los años anteriores, hay un porcentaje de incremento que se corresponde estrictamente a los aumentos de convenio propiamente dicho para ese año, aplicable únicamente para los trabajadores que están en activo, y otro porcentaje tendente a recuperar el 2.4% a que se le alude en la Disposición adicional tercera del Convenio colectivo para los años 2013-2014. Considera que debería haber aplicado un porcentaje del 0,6 en caso de tener derecho el trabajador a las actualizaciones a liquidar el año 2016. Ello también se aplica a los salarios de 2017.

Pues bien, tal y como se ha expuesto en los motivos anteriores, efectivamente no podía aplicarse una comparación de salarios de 2015 con las tablas del convenio de empresa de los años 2016 y del convenio estatal de 2017 pues ya se había resuelto por el juez lo referente al incremento salarial del 2,4 por ciento para el período de 2012 a 2015, y no podía condenarse a la empresa por unas actualizaciones de salarios de 2012 a 2015 a liquidar en los años 2016 y 2017 aplicando el incremento salarial de las tablas de esos años respecto a 2015. Por ello, se ha considera en motivos anteriores que debe absolverse a la empresa por los importes de 772,80 euros y 783 euros a que ha sido condenada. El motivo debe ser estimado.

OCTAVO.- Se alega como séptimo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y jurisprudencia.

La recurrente considera que el juzgador ha incurrido en incongruencia extra petita pues se reclama en la demanda el cumplimiento de las diferencias salariales existentes entre el Convenio colectivo de empresa Phoenix Vigilancia y Seguridad y el Convenio colectivo Nacional para empresas de seguridad de los años 2012 a 2015. Sin embargo, el juez condena a la recurrente al pago de 772,80 euros a cada uno de los actores en concepto de actualizaciones que deberían haberse pagado en el año 2016 así como al pago a los mismos de la cantidad de 783 euros en concepto de actualizaciones que deberían haberse liquidado en el año 2017, siendo incomprensible que el juzgador aplique las tablas salariales que debían percibir los actores durante el año 2017 en base al Convenio colectivo de empresa phoenix Vigilancia y Seguridad S.A, cuando éstas no han sido publicadas en el DOGC, ni han sido aportadas por las partes en el juicio y, por consiguiente, es obvio que el Juzgador de instancia no puede conocer los importes de dichas tablas dada su inexistencia, ni constan en los hechos probados.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas parcialmente. No existe incongruencia extra petita pues el magistrado resuelve lo planteado por la actora en cuanto a la causa de pedir, si bien tal y como ya se ha expuesto en motivos anteriores, no procedía la condena a la recurrente al pago de 772,80 euros y 783 euros en aplicación de las tablas salariales del convenio de empresa para 2016 y estatal para 2017 . Éste último no se había publicado en la fecha de la sentencia y el juez no podía tenerlo en cuenta para resolver en sentencia pues no le amparaba su aplicación el principio de iura novit curia. En efecto, los convenios colectivos si están publicados en el BOE o en el de la Comunidad Autónoma correspondiente, tienen por tanto la necesaria publicidad, por lo que el Juez debe conocerlos y no se precisa su prueba o aportación al proceso.

De no ser así, o haberse publicado solamente en el Boletín Oficial de la Provincia, han de ser aportados a los autos, ya que carecen de la publicidad necesaria para su conocimiento general e impedirían la aplicación del principio «iura novit curia » (TSJ Cataluña 19-6-08, EDJ 162053).

La parte actora no ha interpuesto recurso alguno, lo que impide a esta Sala analizar otras cuestiones que no sean las estrictamente planteadas por la recurrente, debiendo estimar parcialmente el recurso para revocar la sentencia para absolver a la empresa de las cantidades a que ha sido condenada respecto a Marcial y se mantiene la condena a abonar 64,3 euros respecto a Modesta .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de PHOENIX VIGILANCIA y SEGURIDAD S.A., contra la sentencia del juzgado social 3 de GIRONA, autos 897/2016, de fecha 25 de enero de 2018, debemos revocar la citada resolución para absolver a la empresa de las cantidades a que ha sido condenada respecto a Marcial y se mantiene la condena a abonar 64,3 euros respecto a Modesta . Se acuerda la devolución del depósito consignado por la empresa y, en su caso, las cantidades consignadas para recurrir salvo en el importe de 64,3 euros a que ha sido condenada la empresa.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.