Sentencia Social Nº 398/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00398/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10037 44 4 2009 0000880

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000244 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000669 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES Y ARIDOS OLLETA,S.A.

Abogado/a: JUAN JOSE FLORES GOMEZ

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: Bartolomé , OLLETA GESTION,S.L.

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

En CACERES, a diecinueve de Julio de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 398

En el RECURSO SUPLICACION 244/2010, formalizado por Letrado D. Juan José Flores Gómez, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y ARIDOS OLLETA, S.A., contra la sentencia número 53 /2010 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 669/2009, seguidos a instancia de D. Bartolomé frente a CONSTRUCCIONES Y ARIDOS OLLETA, S.A., y OLLETA GESTION, S.L. ,siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bartolomé presentó demanda contra CONSTRUCCIONES Y ARIDOS OLLETA, S.A., OLLETA GESTION, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 53 /2010, de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Bartolomé formaliza demanda ante este juzgado la cual se tiene aquí por reproducida.

SEGUNDO: El actor, vinculado en origen con la empresa INVERSIONES PATRIMONIALES OLDEEX SL, luego del fallecimiento del titular del negocio pasó a estarlo con CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA SA con la categoría profesional de administrativo y ello desde el 18 de marzo de 2009 con unas retribuciones mensuales de 1787, 87 euros.

TERCERO: Presentada demanda por vulneración de derechos fundamentales por el actor y otros compañeros contra, entre otros, CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA SA se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 2 de Cáceres con fecha 23 de septiembre de 2009 la cual obra unida en los folios 23 al 27 de los autos cuyo contenido aquí se tiene por reproducido.

CUARTO: Por orden de Isaac administrador solidario de CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA SA y AGLOMERADOS OLLETA SOLIS SL, se cursó baja voluntaria el 17 de octubre de 2009 y efectos del 17 de septiembre de 2009 se cursa alta de oficio del actor por decisión de la Inspección de Trabajo.

QUINTO: El actor, pese a ello, sigue desempeñando su actividad profesional de modo corriente, percibiendo sus retribuciones y todo con cargo al patrimonio CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA, SA. De acuerdo con las instrucciones singulares que recibe del condueño de la empresa y administrador solidario de ella Samuel . Debido al enfrentamiento existente entre los hermanos condueños del negocio, una parte de la plantilla del grupo de empresas, entre los que está el actor, no tiene acceso a su centro de trabajo ordinario sito en la carretera de Miajadas Km 3,5. Por esta razón el actor junto con otros varios obreros en semejante situación, realiza su labor profesional para CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA SA en un piso de propiedad de Samuel sito en la calle Padre Nicanor de Cáceres, el cual al propio tiempo sirve de sede de la empresa codemandada OLLETA GESTIÓN SL para la que no realiza labor profesional alguna.

SEXTO: El actor formaliza su demanda ad cautelam, por si la decisión empresarial de darle de baja voluntaria, sin su consentimiento, pudiese ser constitutiva de despido.

SEPTIMO: Con fecha 2 de junio de 2009 se levanta acta por la Inspección de Trabajo la cual obra unida y se tiene aquí por reproducida lo mismo que las ulteriores.

OCTAVO: La demanda se formaliza en origen contra CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA SA, si bien a instancia del demandado y ante la posibilidad de que se aprecie un litisconsorcio pasivo necesario, se amplía la demanda contra OLLETA GESTIÓN SL.

NOVENO: Presentada papeleta de conciliación ante la UMAC con fecha 13 de noviembre de 2009 el acto resulta sin avenencia con fecha 26 de noviembre de 2009.

DIEZ: El actor no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESEST1MANDO LA DEMANDA interpuesta por Bartolomé contra CONSTRUCCIONES Y ARIDOS OLLETA SA por no existir despido.

ABSUELVO a OLLETA GESTIÓN SL por carecer de legitimación pasiva ad causam."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSTRUCCIONES Y ARIDOS OLLETA, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por OLLETA GESTIÓN, S.L y Bartolomé .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13-5-10.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que desestima la demanda del trabajador por entender el juzgador de instancia que no ha existido el despido contra el que reclama, interpone recurso de suplicación una de las empresas demandadas para que se anule la sentencia recurrida y actuaciones anteriores o, subsidiariamente, se aprecien las excepciones por ella alegadas en la instancia, litispendencia, falta de legitimación pasiva e, incluso, caducidad del despido.

Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedican a la anulación de actuaciones, denunciándose en el primero de ellos la infracción de los arts. 97.2 LPL y 209 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando la recurrente que, habiendo formulado en el acto del juicio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que al proceso debieron ser llamadas, como demandadas, las otras dos empresas que forman con ella un grupo empresarial, en la sentencia recurrida no se da respuesta a tal alegación pues, en efecto, en los fundamentos de derecho de la sentencia no se razona nada acerca de tal excepción ni en su parte dispositiva o fallo se hace mención ninguna a ella.

Opone en su impugnación la otra empresa demandada que la mencionada excepción debió alegarla la recurrente cuando en el acto del primer juicio que se señaló interesó que la demanda, que sólo se dirigía contra ella, se dirigiera también contra la codemandada y que en el juicio en que ya comparecieron como demandadas las dos empresas, el juzgador de instancia rechazó la excepción cuya resolución ahora echa en falta la recurrente en la sentencia, además de que ninguna relación consta entre el demandante y esas otras dos empresas a las que se refiere el motivo.

No puede prosperar la alegación del motivo porque, aunque, en efecto, en el acto del juicio se alegó la excepción mencionada, por un lado, como se señala en la impugnación, en ese mismo acto se resolvió por el juzgador de instancia y, aunque no se haga expresamente en la sentencia, en ella se razona sobre la legitimación pasiva en este proceso, con lo que puede entenderse que el juzgador considera que nadie más la ostenta, habiendo declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en Sentencia 80/2000, de 27 de marzo que "el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su «ratio decidendi» (SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero )".

De todas formas, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario puede y debe apreciarse de oficio (STS 19 de junio de 2007 ), por lo que hay que determinar si concurre en este caso, para lo que la recurrente alega que la demandada forma un grupo de empresas con otras dos, las cuales, entiende, debieron ser llamadas al proceso, como lo fueron a otro, por dirigirse la demanda contra todas, en que el demandante reclamó por violación de derechos fundamentales, pero, por un lado, en el relato fáctico de la sentencia recurrida no consta ni la existencia de esas otras empresas ni que entre ellas concurran las condiciones que, de existir grupo de empresas, determinan la extensión a todas ellas de la responsabilidad contraída por cada una de ellas ( SSTS 28 de abril de 2006 y 10 de junio de 2008 ) y, por otra parte, esa responsabilidad, de darse esas condiciones, sería solidaria y en ese caso, el demandante puede dirigir su demanda contra todos los deudores solidarios o contra cualquiera de ellos (art. 1.144 Código Civil ), con lo que el litisconsorcio no es necesario y por eso mismo, que el demandante haya dirigido la demanda en otro proceso contra todos los posibles deudores solidarios, no le obliga a hacer lo mismo en este otro.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, con la misma finalidad que el anterior, el recurrente denuncia la infracción del art. 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pretendiendo que se anulen y se retrotraigan las actuaciones al momento del juicio, para que, por litispendencia, se suspenda hasta que recaiga sentencia firme en el proceso en el que, como antes dijimos, el demandante reclamó por violación de derechos fundamentales contra una de las demandadas y otras empresas de ese grupo que, según la recurrente, forman.

Tampoco puede prosperar tal alegación pues, aunque es cierto que, al contrario de lo que ahora sucede según se verá, cuando se dictó la sentencia recurrida, existía pleito pendiente de sentencia firme entre el demandante y una de las demandadas, ello no podía, en ningún caso, determinar la litispendencia que únicamente concurre cuando entre los dos procesos puede darse el efecto negativo de la cosa juzgada material que determina en nº 1 del art. 222 LECiv ., pero no cuando lo que pude darse es el efecto positivo o prejudicial que establece el nº 4 del mismo precepto, que es el que, si acaso, podría concurrir aquí pues es indiscutible que el objeto del proceso, aunque las partes fueran las mismas, no es el mismo, al discutirse en éste sobre un despido y en el otro sobre una posible vulneración de derechos fundamentales sin que se alegara decisión extintiva de los demandados.

En ese sentido se pronuncia reiteradamente el Tribunal Supremo que, en Sentencia de 17 de abril de 2007 , expone:

"En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004, R. 3896/02, y 30 de septiembre de 2005, R. 1992/04 , que "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

La aplicación de esta doctrina conduce a la estimación del motivo de recurso, porque, la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto - derecho a ser considerado personal laboral indefinido con una determinada categoría y antigüedad y con las consecuencias económicas de ésta en un caso y reclamación por despido en el otro- y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula exclusivamente a la naturaleza laboral del vínculo y en el otro a las facultades resolutorias del empleador.

La sentencia impugnada funda la litispendencia esencialmente en los factores comunes de identidad de partes y en la conexión entre los objetos de ambos procesos (existencia o inexistencia de despido y de relación de naturaleza laboral), pero es claro que esos elementos de conexión, que serían susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004 , "la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un "antecedente lógico" de la otra"".

Por ello, si acaso, lo que la otra sentencia podría producir en este proceso es ese efecto positivo de la cosa juzgada material que no produce la litispendencia, sino la prejudicialidad a la que se refiere el art. 43 LECiv ., que, por cierto, determinaría la suspensión a que se refiere la recurrente, efecto que, en cambio, no produciría la litispendencia; nos dice tal precepto que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

Pero en este caso ya no es posible acordar la mencionada suspensión porque el otro proceso, aunque lo estaba cuando se dictó sentencia, ahora ya no está pendiente, sino que ha sido finalizado por sentencia firme pues esta Sala, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto, ha confirmado la sentencia del otro Juzgado de lo Social que desestimó la demanda del aquí también demandante.

TERCERO.- Si, como se ha dicho, en el proceso en que la recurrente funda su alegación de litispendencia ha recaído ya sentencia firme, hay que determinar si ello, ya que excluye dicha excepción, puede determinar el efecto de cosa juzgada material, al menos, como vimos, el positivo, ya que el negativo no, al ser distintos los objetos de ambos pleitos. De concurrir tal efecto, habría de ser apreciado de oficio (SSTS, de 20 julio 2002, 29 de junio de 2005 y 6 de junio de 2006 ). Pero no puede apreciarse aquí tal efecto, puesto que, para que así fuera, el art. 222.4 LECiv . exige que "los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal", es decir, la denominada identidad subjetiva, de las partes de los dos procesos, que aquí no se da, puesto que en el resuelto por sentencia firme no intervino una de las aquí demandadas y no aparece indicio alguno de que concurra alguna causa para que pueda extenderse a ella la cosa juzgada por disposición legal, como pudiera ser, por ejemplo, por haberse producido una subrogación en virtud de la sucesión de empresa regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- Los tres siguientes motivos del recurso, con amparo en el art. 191.b) LPL , se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al segundo, al tercero y al quinto de ellos.

La nueva redacción que la recurrente pretende para el segundo de los hechos probados de la sentencia consiste en "el actor vinculado en origen con la empresa Inversiones Patrimoniales Oldeex, SL, rescindió y finiquitó su contrato con ésta e indemnizado con la cantidad de 9.371,54 euros el 18 de marzo de 2009, a continuación firmó un contrato con Construcciones y Áridos Olleta, SA eventual por circunstancias de la producción. El 8 de mayo de 2009, fecha en la cual al personarse en las oficinas de la empresa el Administrador Solidario Don Isaac Leoz, le impidió el acceso a dicho centro y desde esa fecha ha venido prestando sus servicios para la empresa codemandada Olleta Gestión, SL que tiene su domicilio social en la Urbanización Macondo, en la calle Padre Nicanor, nº 11 de esta Ciudad, empresa que rige exclusivamente Don Samuel ", fundándose para ello en lo que consta probado en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres a la que venimos refiriéndonos, recaída en reclamación del demandante y otros dos trabajadores contra la recurrente y otras dos empresas, por violación de derechos fundamentales, que desestimó la demanda y que, como también se ha dicho, no era firme cuando el juzgador de instancia dictó la sentencia recurrida, pero que ya lo es al haber sido desestimado por esta Sala el recurso de suplicación interpuesto contra ella por los demandantes.

No puede prosperar el intento de revisión porque, como señaló esta Sala en sentencia de 22 de noviembre de 2002 , las resoluciones dictadas en otro proceso carecen de valor a los efectos propuestos como ponen de relieve las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1966 y de 2 de enero de 1976 y sigue siendo reiterada la doctrina jurisprudencial (sentencias entre otras de 18 de febrero de 1997, 14 de marzo de 1995 y 11 de julio de 1994 ) que mantiene que las declaraciones fácticas de una sentencia anterior no tienen la condición de documento, ni vinculan la declaración de hechos probados en proceso distinto, en el que ha de estarse a la valoración de la prueba practicada en el mismo.

Cierto es que, sobre la vinculación que los hechos probados de una sentencia tienen en posteriores procesos, aunque no concurra el efecto de cosa juzgada, como aquí sucede, ha declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 192/2009, de 28 de septiembre , lo siguiente:

"la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 9 ). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 )".

Pero eso no significa que esa vinculación impida al juzgador de otro proceso valorar otras pruebas o, incluso, efectuar otra valoración de las mismas que se hayan presentado en el anterior para considerar probados hechos distintos pues, como nos sigue diciendo la STC, "Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero, FJ 4 )", y eso ha sucedido en este caso, el juzgador de instancia, en el sexto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, aunque tiene presente lo que en la otra se declara probado, expone las razones por las que llega a la conclusión que expone en los hechos probados respecto a la prestación de servicios del demandante para una de las empresas demandadas, la ahora recurrente, y, aunque, como ha señalado esta Sala en sentencia de 9 de marzo de 2005 , respecto a las actas o informes de la Inspección de Trabajo, lo informado por el Inspector no se impone a otros medios de prueba igualmente tenidos en consideración por el Magistrado de Instancia, conviniendo recordar al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 1984 , según la cual, "las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de "iuris tantum" en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho -SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975 -", al tratarse, por tanto de un medio de prueba que puede ser tenido en cuenta por el juzgador de instancia a tenor del art. 97.2 LPL , lo que en base a ellos ha declarado probado no puede revisarse en el recurso sino en base a documentos o pericias eficaces a tenor del art. 191 .b) y aquí, según se ha visto, el documento en que se apoya la recurrente, la sentencia dictada en otro proceso, en principio, no lo es.

QUINTO.- Para el tercero de los hechos probados de la sentencia, propone la recurrente la siguiente redacción: "presentada demanda por vulneración de derechos fundamentales por el actor y sus compañeros, contra Aglomerados Olleta Solís, SL, Construcciones y Áridos Olleta SA y Isaac e Inversiones Patrimoniales Oldeex, SL, se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres, con fecha 23 de septiembre de 2009 , la cual obra unida a los folios 23 a 27 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido Sentencia que fue recurrida por el actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso de suplicación nº 712/2009, que dictó Sentencia el 18 de febrero de 2010, notificada a esta parte el 25 de febrero siguiente, confirmando íntegramente la Sentencia de instancia", pudiéndose acceder a ello porque se desprende de los documentos en que se apoya la recurrente y, además, de lo que consta en esta Sala, cuya sentencia, como ya se ha dicho, ha adquirido firmeza al no haberse interpuesto recurso contra ella.

SEXTO.- Pretende la recurrente que en el quinto hecho probado de la sentencia conste que "el actor, junto con otros obreros en semejante situación, viene exclusivamente prestando sus servicios para la empresa Olleta Gestión SL, en el centro de trabajo de la misma en la calle Padre Nicanor de Cáceres, bajo las órdenes de Don Samuel , propietario de esta empresa ajena al Grupo, y quien se encarga de abonarle las nóminas, aunque lo hace a nombre de Construcciones y Áridos Olleta Sa, para la cual no presta servicios", para lo cual se vuelve a apoyar en la tan mencionada sentencia de otro Juzgado de lo Social y en los documentos que figuran en los folios 150 a 157 de los autos, intento igualmente destinado al fracaso porque tampoco se apoya en medios hábiles para acreditar el error del juzgador de instancia; la sentencia, por las razones ya expuestas al analizar otro motivo anterior y los otros porque, aunque los consideráramos hábiles, de ellos podrá deducirse que el usuario de una cuenta que tiene por titular a la empresa recurrente es Samuel (folio 150) y que de esa cuenta se efectúan pagos al demandante en los que figura como empresa otra distinta (folios 151 a 153), pero de eso no se puede deducir sin más, lo que la recurrente pretende sobre la prestación de servicios del demandante para la otra demandada.

SÉPTIMO.- Los otros tres motivos del recurso, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida, denunciando en el primero de ellos la del art. 222.3 LECiv . por no haber apreciado el juzgador de instancia la excepción de litispendencia alegada en la instancia, alegación que no puede prosperar, bastando con remitirnos a lo que se ha expuesto al respecto en el segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia al examinar el motivo en el que, por la misma razón, se pretendía la nulidad de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Se denuncia en el siguiente motivo de recurso la infracción de los arts. 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , alegación también destinada al fracaso porque, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede pues lo que alega la recurrente, pretendiendo que carece de legitimación pasiva, es que el demandante no prestaba servicios para ella cuando se produjo el supuesto despido, sino para la otra demandada, apoyándose en la revisión de hechos probados que, al respecto, ha intentado, la cual no ha prosperado, por lo que, manteniéndose lo que al respecto considera acreditado el juzgador de instancia en su sentencia, tal alegación no puede prosperar.

NOVENO.- Por último, se denuncia en el recurso la infracción de los arts. 103.1 LPL y 59.3 ET, insistiendo en la caducidad alegada también en la instancia, alegación que tampoco puede prosperar por varias razones; en primer lugar porque, no habiendo existido despido, según mantiene el juzgador de instancia, no existe tampoco ninguna acción para impugnarlo que pueda caducar y, aunque la recurrente mantiene que ha existido un despido que no fue impugnado por el demandante y que la acción contra él ha caducado, de lo que alega la recurrente se desprende que no es ese posible despido contra el que reclama el demandante, por lo que, haya existido o no, no puede apreciarse la caducidad de aquel contra el que reclaman y que, además, no ha existido.

Basta añadir que, en todo caso, el que aduce la recurrente se trataría de un despido tácito, que, como razona el juzgador de instancia en su sentencia, no puede apreciarse, por no darse las condiciones que para él exige la jurisprudencia. Así, se expone en la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2007, acudiendo a la del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998:

a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" (STS/Social 4-VII-1988 ).

b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" (SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5-V-1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5-V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990 ).

c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" (STS/Social 4-XII-1989 ).

En este caso, acudiendo al relato fáctico de la sentencia recurrida, el único indicio a que puede acudirse es la baja en la Seguridad Social pero eso por sí sólo no determina la existencia del despido pues, además de que después se ha producido alta de oficio, el juzgador de instancia considera probado que el demandante, en unas u otras condiciones, sigue prestando servicios para la recurrente.

En definitiva, al no poder prosperar ninguna de las alegaciones del recurso, debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y ÁRIDOS OLLETA SA contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de D. Bartolomé frente a la recurrente y OLLETA GESTIÓN SL, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios de los Letrados que lo han impugnado en cuantía de 200 euros para cada uno de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta SALA.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350 244-10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.