Sentencia Social Nº 398/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000398/2015

En Santander, a 15 de mayo del 2015.

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Video Club Madrid, S.C., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Maite , siendo demandado Video Club Madrid, S.C., y otros, sobre contrato de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de octubre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La demandante, D./Doña Maite , ha prestado servicios laborales para los demandados don/doña Alvaro Y Verónica , - VIDEO CLUB MADRID S.C.- , con la categoría de dependienta, con antigüedad de 14 de enero de 1994, y salario de 51'72 euros diarios.

2º.-La empresa se dedica a la actividad de alquiler de películas de video desde el ocho de enero de 1992, - folio 150- y continúa con esta actividad, - testifical de Conrado -.

Desde el 20 de julio de 2005 figura de alta en el epígrafe Com. Men. Masas Fritas, - venta de golosinas-, y actualmente sigue desarrollando esta actividad junto con la de alquiler de películas de video, - interrogatorio de la Sra. Maite y del Sr. Alvaro -.

En fecha ocho de octubre de 2008 se dictó sentencia por el TSJ de Cantabria, Sala de lo Social con el contenido que obra a los folios 169 y siguientes, que se tiene por reproducido.

3º.-La actora ha prestado sus servicios las tardes de los siguientes sábados:

-4 de mayo, 6 y 20 de abril, 9 y 23 de marzo, 9 y 23 de febrero, 12 y 26 de enero de 2013. 1,15 y 29 de diciembre, 3 y 7 de noviembre, 6 y 20 de octubre, 22 de septiembre, 11 y 25 de agosto, 14 y 28 de julio y 2 y 30 de junio de 2012.

-Asimismo ha trabajado los siguientes domingos y festivos:

1 y 5 de mayo, 7 y 21 de abril, 10, 24 y 29 de marzo, 10 y 24 de febrero, 7, 13 y 27 de enero de 2013. 2, 16 y 25 de diciembre, 1,4 y 18 de noviembre, 7 y 21 de octubre, 23 de septiembre, 12,15, 26 y 30 de agosto, 1, 15 y 29 de julio, y 3 de junio de 2012.

4º.-La empresa no ha abonado a la trabajadora las cantidad de 14.468'68 euros, correspondientes a diferencias por la aplicación del convenio del comercio del metal, y sábados por la tarde, domingos y festivos trabajados.

5º.-Se celebró entre las partes la conciliación previa, resultando intentada sin avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por D./Doña Maite contra don Alvaro Y Verónica , y VIDEO CLUB MADRID S.C., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la sociedad civil demandada y subsidiaria y mancomunadamente a las personas físicas codemandadas, a pagar a la actora la cantidad de 14.468'68 euros, más los intereses previstos en el fundamento jurídico cuarto desde la conciliación previa.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Maite formuló demanda reclamando a la sociedad civil Video Club Madrid y a sus socios, la cantidad de 14.468,68 euros, en concepto de diferencias de salario base, antigüedad, paga extra de beneficios, verano y navidad, y ropa de trabajo por aplicación del Convenio Colectivo del comercio del metal y por los sábados tarde, domingos y festivos trabajados.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de 15 de octubre de 2014 , estima íntegramente la demanda, siendo recurrida en suplicación por la representación legal de los condenados, por medio de tres motivos y con correcto encaje procesal en los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, la parte recurrente solicita la nulidad de actuaciones 'debido a la presunta comisión de un delito de falso testimonio por parte del testigo de la actora', proponiendo 'volver al momento de la vista'. Argumenta que el testigo Sr. Conrado , afirmó que acudía al videoclub a alquilar películas, es decir como socio, y que una vez contrastados los datos del testigo con el listado de socios, no aparece como tal, razón por la cual ha interpuesto la correspondiente denuncia penal por falso testimonio.

En el presente caso, una vez visionado el video del juicio oral no consta que la parte recurrente formulara la oportuna protesta en dicho acto, ni entendió que la testifical propuesta por la actora le causaba indefensión. Recordemos que en nuestra jurisdicción no cabe la tacha de testigos, conforme al art. 92.2 de la LRJS . En todo caso, el hecho de que se haya formulado denuncia en vía penal no tiene por qué comportar la nulidad de las actuaciones practicadas, al no haber recaído sentencia en dicho orden, y sin que ello implique siquiera la suspensión de las actuaciones instadas en el proceso laboral, al no operar la prejudicialidad penal suspensiva y devolutiva, que solo cabe en el supuesto de falsedad documental previsto en el art. 86 de la LRJS . Una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando que la jurisdicción penal y la laboral son totalmente independientes pues persiguen fines diferentes, y operan sobre culpas distintas al no estar inspiradas en los mismos principios.

Procede, en consecuencia, rechazar la nulidad de actuaciones pedidas por dicha causa.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso y con idéntico amparo procesal se interesa la nulidad de actuaciones, por vulnerarse el principio de carga de la prueba, con mención del art. 217 LEC .

A su entender, dado que la empleadora se opuso al adeudo reclamado de contrario en concepto de 'trabajo en festivos', 'compensación económica sábados trabajados' y 'compensación del trabajo por exceso de jornada', la carga de la prueba corresponde a la actora y no se presenta ninguna prueba al respecto, aceptando la sentencia la realidad de dicha pretensión sin motivación; esto es, se achaca a la parte actora una insuficiencia de actividad probatoria que, no obstante, provoca para quien recurre un defecto de la sentencia.

Comencemos por afirmar que la eventual discrepancia de la parte con el análisis que la sentencia pueda hacer de la prueba y, por ende, con la consideración del Tribunal 'a quo' sobre la distribución del gravamen probatorio, constituye una cuestión claramente imbricada en el fondo del asunto. No supone un defecto de forma cuyo remedio se alcance por la nulidad de la sentencia; sino que su ataque habría de articularse a través de los demás motivos del recurso -fácticos o/y jurídicos-. ( STS 22-07-2011, rec. 24/2011 ).

En el supuesto actual, el juzgador de instancia -como afirma en el primer fundamento jurídico- valorando conforme a la sana crítica la prueba documental, el interrogatorio de la parte y la testifical, da por probada la prestación de servicios las tardes de los sábados, domingos y festivos que se detallan día a día en el tercer hecho probado, datos fácticos que no han sido cuestionados en suplicación por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS , no pudiendo esta Sala apreciar el defecto denunciado; lo que conduce, igualmente, a su rechazo.

CUARTO.- 1.- En el último de los motivos se cuestiona la aplicación del Convenio Colectivo del comercio del metal, denunciando la infracción de la jurisprudencia sobre concurrencia de convenios y sobre la aplicación de la norma convencional en función de la actividad principal, con cita, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2003 (rec. 17/2002 ).

Sostiene que la actividad principal de la sociedad civil demandada, a día de hoy, es la venta de golosinas y masas fritas, y no el alquiler de películas de video, debido a la caída del negocio de videoclub como consecuencia de la piratería y del acceso a estos contenidos a través de distintas páginas de internet, y que para acredita dicha circunstancia ha aportado el certificado de Actividades Económicas donde consta que se dedica al comercio de masas fritas (epígrafe IAE 644.6), el informe de vida laboral del Código de Cuenta de Cotización ante la TGSS, donde consta que se dedica al comercio al por menor de pan y productos (CNA 4724) y sus ingresos desde 2009, así como el ERE presentado por causas económicas. Y aun cuando la sentencia de esta Sala de Cantabria de 8 de octubre de 2008 (rec. 825/2008 ) señaló que en aquel momento la actividad principal de la sociedad demandada era la de videoclub, en la actualidad es otra, la venta de golosinas, por lo que no siendo aplicable dicha norma convencional la sentencia debe ser revocada.

La cuestión litigiosa se centra, por tanto, en examinar cuál es el convenio de aplicación a la relación laboral existente entre la empresa y la trabajadora.

2.-La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la determinación del convenio colectivo aplicable en aquellos supuestos en que la empresa se dedica a más de una actividad y lo ha hecho, entre otras, en las sentencias de 31 de enero de 2008 (rec. 2604/2007 ) y 17 de marzo de 2015 (rec. 1464/2014 ), en las que, recogiendo doctrina anterior, se contiene el siguiente razonamiento: 'en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. Seguir otro criterio, aparte no contar con argumento alguno atendible, podría conducir a resultados de lo más absurdo, máxime en aquellos supuestos en que el objeto social escriturado e inscrito cayera en el ámbito de aplicación de Convenios muy diferenciados, y ajenos además a la parcela económica en que la empleadora se desenvuelve'.

La sentencia del TS/IV de 10 de julio de 2000 (rec. 4315/1999 ), por su parte señala: '4.- No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable (...). En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa'.

En definitiva, en dichas jurisprudencia se siente que en tales casos, cuando se debaten problemas de concurrencia, 'es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional'.

3.-Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto actual, lo cierto es que la sentencia impugnada da por probado que la empresa demandada, sociedad civil Video Club Madrid, se dedica a la actividad de alquiler de películas de vídeo desde el 8 de enero de 1992 y continúa con esta actividad. Señala que dicha actividad es la primordial en la empresa, pese a su alta en la venta de golosinas desde julio de 2005.

De tales datos, que no se han cuestionado en suplicación en legal forma (ex art. 193.c LRJS ), forzoso es concluir, que la actividad principal a la que se dedica la demandada es la de alquiler de películas de vídeo, por lo que le será de aplicación el Convenio Colectivo del comercio del metal para Cantabria.

4.-A tal efecto el artículo 1 del citado Convenio Colectivo del comercio del metal para Cantabria, para los años 2009-2012(BOC de 9 de febrero de 2010) dispone: 'Ámbito funcional.- Los preceptos del presente Convenio serán de aplicación a las empresas y trabajadores dedicados a las actividades reseñadas en el anexo I del presente convenio. Las discrepancias surgidas sobre la aplicabilidad del presente u otros convenios colectivos en una misma empresa, derivadas del encuadramiento en un mismo epígrafe de CNAE de diversas actividades, se resolverán atendiendo a la actividad principal de la empresa'.

El artículo 3 establece: 'Ámbito personal.- El presente Convenio regirá para todos los trabajadores que presten servicios en las empresas a que se refieren los artículos anteriores, cualquiera que sea la categoría que ostenten y la función que realicen, con la sola exclusión de los altos cargos'.

Por su parte el anexo I, con remisión al epígrafe de CNAE dice: '7722 Alquiler de cintas de vídeo y discos'.

A la vista de su contenido se concluye que tanto el ámbito funcional como el personal del convenio amparan la inclusión de la demandante en el mismo.

Debiendo reiterarse que la recurrente no ha acreditado que su actividad principal sea otra distinta a la de alquiler de películas de vídeo ni, a su juicio, qué convenio sería el aplicable a la actora.

Por todo ello procede la desestimación del recurso formulado con imposición de costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Video Club Madrid, S.C., y D. Alvaro y Dª. Verónica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Santander (Proc. 1020/2013), con fecha 15 de octubre de 2014 , en virtud de demanda formulada por Dª. Maite , contra la sociedad civil recurrente, sobre contrato de trabajo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente a abonar al Letrado de la impugnante, honorarios por importe de 650 euros.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La empresa recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0164/15, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.