Sentencia SOCIAL Nº 398/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 394/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANOILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIECINUEVE DE DICIEMBRE de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 398/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON GORKA ZALDUA ESTEBAN, en nombre y representación de DON Demetrio, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre RECARGO PRESTACIONES POR ACCIDENTE, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DON Demetrio, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la responsabilidad de la empresa ACCIONA BLADES SA por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, condenándola al abono de un recargo entre el 30% y el 50% de todas las prestaciones derivadas de seguridad social por enfermedad profesional, condenando a los codemandados, a estar y pasar por tal declaración y al pago de la indicada prestación, en la condición de responsabilidad que por ley les corresponda, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre recargo de prestaciones deducida Demetrio contra TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y ACCIONA BLADES SA, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados:- 'PRIMERO.- El demandante D. Demetrio, nacido el NUM000 de 1990, ha venido prestando servicios profesionales como operario de planta por cuenta de la empresa ACCIONA BLADES SA desde el 10 de abril de 2014, con baja en la empresa el 30 de octubre de 2014, si bien su último día de trabajo efectivo fue el 20 de octubre de 2014. En la empresa tenía reconocida la categoría profesional de técnico opertativo 1A. Con su incorporación a la empresa quedó adscrito a su trabajo de operario de recanteo, realizando las funciones de recanteo de pala, laminaciones exteriores e interiores, reparaciones, mecanizado y equilibrado.-SEGUNDO.- Por sentencia firme dictada por este Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona con fecha 9 de marzo de 2016, en el procedimiento de seguridad social nº 1005/2015, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida, se desestimó la demanda de impugnación de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional que había presentado la Mutua Navarra frente al Inss, la Tgss, el trabajador ahora demandante D. Demetrio, y la empresa ACCIONA BLADES SA. En la sentencia se confirma la resolución dictada por el Inss con fecha de 28 de mayo de 2015, en la que se reconoció al trabajador Demetrio la prestación de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de enfermedad profesional. Dicha sentencia declara como hechos probados los siguientes. 'PRIMERO.- El trabajador demandado don Demetrio, nacido el NUM000 de 1990, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001, de profesión habitual Operario de Planta, habiendo prestado sus servicios profesionales por cuenta de la empresa Acciona Blades, S.A., que tiene asegurada las contingencias profesionales con la Mutua Navarra. SEGUNDO.- Iniciado un expediente de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad profesional el INSS, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29 de abril de 2015, dictó resolución con fecha de salida 28 de mayo de 2015, reconociendo al trabajador demandado a efecto de incapacidad permanente total, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, y con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.805,23 euros, con efectos económicos del 29 de abril de 2015, y declarando responsable en el abono de la prestación a la Mutua Navarra. También se fijó como fecha de revisión el 29 de abril de 2017. Frente a la anterior resolución la Mutua Navarra interpone reclamación previa, siendo desestimada por resolución del INSS de fecha 7 de septiembre de 2015. TERCERO.- El trabajador don Demetrio prestó servicios por cuenta de la empresa Acciona Baldes, S.A. del 10 de abril de 2014 al 20 de octubre de 2014, con la categoría profesional de Técnico Operativo 1 A. Tras incorporarse a la empresa fue adscrito al puesto de trabajo de operario de recanteo, realizando las funciones de recanteo de pala, laminaciones exteriores e interiores, reparaciones, mecanizado y equilibrado (ficha del puesto de trabajo y funciones que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida). En ese puesto de trabajo se utilizan resinas y materiales químicos y en las instrucciones de seguridad y salud en el trabajo para el puesto de Recanteado de pala se indica que es obligatorio utilizar gafas de seguridad, calzado de seguridad, protección auditiva, buzo de protección frente a productos químicos, guantes de protección anticorte, y mascarilla de partículas tipo p2. El trabajador demandado disfrutó de vacaciones los días 8 al 22 de agosto de 2014, del 29 de agosto al 3 de septiembre de 2014, y a partir del 5 de septiembre disfrutó de unos días de permiso, dos o tres días, y al incorporarse a la actividad laboral fue reubicado por la empresa en el puesto de Operario de Corte. En este puesto de operario de corte realizaba funciones de recepción de rollos, uso de la máquina, trabajo en mesa, carros, registro de consumos, y desarrollaba su actividad sin incidencias y sin presentar cuadros de dermatitis, que en cambio sí presentó cuando ocupaba el puesto de recanteado de pala. CUARTO.- El trabajador Demetrio acudió a la consulta del especialista en alergología, Sr. Humberto, el 5 de septiembre de 2014, presentando desde hacía varias semanas lesiones cutáneas en la cara, cuello, manos y antebrazos. En el informe médico, que obra unido a los autos y se da aquí por reproducido, se indica que la sección de acabados en la que prestaba servicios como operarios hay manipulación de resinas epoxi y endurecedores. También se señala que no hay antecedentes de enfermedades alérgicas conocidas. La exploración física revela placas eritimatosas y descamativas en la cara, en el cuello, en el dorso de las manos y escoriaciones por rascado de ambas muñecas. Realizadas las pruebas de alergia correspondiente, se concluye, con el juicio clínico de dermatitis de contacto de origen profesional por sensibilización Bisfenol A y endurecedores Amina. Expresamente se indica que las lesiones de la cara y cuello pueden ser debidas al transporte del alérgeno por medio de los guantes en el acto del tocarse o por vía aerotransportada. Como medidas preventivas y terapéuticas se indica que deberá evitar cualquier actividad laboral que conlleve manipulación y contacto con resinas epoxi y endurecedores Amina. Estas sustancias se utilizan en el proceso productivo de Acciona Blades, S.A., y específicamente en el puesto de Recanteado de pala. La información sobre la resina epoxi que el propio médico entregó al trabajador hace una explicación del componente de la resina epoxi, como un adhesivo plástico sintético basados en la epiclorhidrina y el Bisfenol A, que se utilizan como adhesivos de metales, plásticos, cerámicas, madera, y en algunos productos de vinilo y plástico, y que consta de dos componentes, la resina y el endurecedor o catalizador. También se hace referencia a los usos que tiene, las normas de evitación que deben realizarse y con referencia a reacciones inusuales se indica la urticaria de contacto, la dermatitis aerotransportada y eritema. En relación a otros trabajadores de la misma empresa, como don Justiniano, el mismo médico alergólogo Sr. Humberto, tras el juicio clínico de la dermatitis de contacto de origen profesional por sensibilización a resinas epoxi y a aceleradores aminas, indica como medidas preventivas el realizar su labor donde no se manipulen resinas epoxi, endurecedores y no exista en la nave trabajos de polimerización por asistencia de contactos con partículas aerotransportadas. También se recomienda una protección total con buzo, guantes y máscara facial completa, añadiendo que 'si las anteriores medidas no se llevan a cabo de forma estricta dudamos mucho que pueda continuar con su actividad laboral en dicha empresa'. QUINTO.- Don Demetrio, tras la visita al doctor Humberto el 5 de septiembre de 2014, ya no acudió a su consulta. Tras ser recolocado al puesto de operario de corte tampoco consta que el trabajador demandado Sr. Demetrio presentase reacción cutánea derivada de la dermatitis de contacto por sensibilización al Bisfenol A y endurecedores amina. Sí acudió don Demetrio el 10 de marzo de 2015 al Servicio de Alergología del Servicio Navarro de Salud, refiriendo brotes de una duración entre 3-4 días en forma de eritema, escozor y vesículas en manos, antebrazos y cara, con descamación e hiperpigmentación posterior. Se recoge en el informe que relata el paciente que en septiembre de 2014 se realizó estudio alergológico en un centro privado con el diagnóstico de dermatitis de contacto de origen profesional por sensibilización a Bisfenol A y endurecedores amina, añadiendo que 'estos episodios no coinciden en la actualidad con contacto con Bisfenol A en ambiente laboral ya que, en este momento no trabaja en ese lugar'. En la exploración se indica que aparece eritema con leve escamación en las mejillas y que se solicitaron pruebas epicutáneas y que no ha vuelto a acudir el paciente, según recoge el informe fechado el 23 de abril de 2015 (folios 33 y 34 de los autos que se dan aquí por reproducidos). SEXTO.- El servicio de prevención ajeno que tiene contratado la empresa Acciona Blades, S.A., Aspy Prevención, S.L.U. certifica que en la empresa Acciona Blades, S.A. 'existen trabajadores que pese a ser sensibles a la resina epoxi cuenta con el apto médico para trabajar en dicha empresa'. En concreto unos 16 trabajadores que tenían la misma dermatitis con exposición al epoxi han sido reubicados en la empresa y no han manifestado brotes de la enfermedad. La empresa Acciona Blades, S.A. certifica informe de 13 de octubre de 2015 que los puestos de los que dispone libres de la resina epoxi y de los aceleradores de aminas de sistema epoxi son los siguientes: - inspector pruebas finales. -operario corte. -operario de campa (gruista). - almacén de repuestos. -retoques de pintura en acabados. También se manifiesta que en el caso del trabajador Demetrio pudiera ocupar el puesto de operario de corte y el de retoques de pintura en acabados, quedando solventado el riesgo de exposición con la utilización de equipos de protección necesarios que vienen marcados en la valoración de riesgos y en el informe médico del servicio de prevención. No obstante, al menos dos trabajadores, don Rubén y don Justiniano han presentado nuevos brotes y problemas alérgicos tras la reubicaciones realizadas por la empresa. Y en concreto al haber sido reubicados en puestos como el de corte. En la valoración realizada por el servicio de prevención Aspy respecto de puestos sin riesgo o contactos a esas sustancias se tuvo en cuenta únicamente riesgo de dermatitis por contacto, y no por partículas aerotransportadas. En los informes médico laborales sobre patología relacionada con el trabajo elaborados por el Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, en relación a los trabajadores de la misma empresa Rubén y Justiniano -que obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos-, se indica que 'a pesar de todas las indicaciones preventivas dadas por la empresa hasta el 30.10.2015 no se está en condiciones de acreditar que se evita el contacto con los agentes de riesgo laboral que han causado la sensibilización (...)', refiriendo el caso de los dos trabajadores en los que tras ocupar el puesto de trabajo de la empresa ha recaído de la dermatitis de contacto. SÉPTIMO.- El trabajador demandado no presta servicios ya por cuenta de la empresa demandada, viendo extinguido su contrato de trabajo el 20 de octubre de 2014. OCTAVO.- Las dolencias que presenta el demandante consiste en una dermatitis de contacto en fase de resolución por sensibilización a Bisfenol A y endurecedores amina. NOVENO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha desestimado la reclamación en solicitud de incapacidad permanente total por enfermedad profesional a otros dos trabajadores de la empresa demandada que presentaban también la misma patología de dermatitis de contacto por exposición a las mismas sustancias. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de Justicia de Navarra con fecha 1 de diciembre de 2016, recurso de suplicación nº 436/2016, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida.-TERCERO.- A instancia del demandante se inicia en el Institiuto Nacional de la Seguridad Social expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Se solicitó en ese expediente administrativo informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que emite el correspondiente informe en los términos que constan en el expediente administrativo, que se dan aquí por reproducidos. Previo traslado de la solicitud del trabajador demandante a la empresa demandada el Inss dicta resolución con fecha 26 de abril de 2018, en la que se deniega la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo solicitada por D. Demetrio frente a la empresa ACCIONA BLADES SA, sociedad unipersonal, declarando que no procede recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del proceso de enfermedad profesional sufrido por el trabajador. Interpuesta reclamación previa por el demandante, es desdestimada por resolución del Inss de fecha 17 de octubre de 2018. CUARTO.- En el informe emitido por la Inscpección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con fecha 3 de abril de 2018, en el expediente de recargo, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido, menciona que en el escrito del trabajador se hace referencia a la existencia de dos sentencias estimatorias respecto de otros dos trabajadores que prestan servicios por cuenta de la empresa, y afirmando el trabajador que en esa sentencia se constataba la existencia de la falta de adopción de medidas de seguridad adecuadas por parte de la empresa, y , por el contrario, el Inspector señala que examinado el contenido de las sentencias 'se comprueba que en las mismas no se constata falta de medidas de seguridad, sino que la empresa no puede certificar o garantizar la posible exposición a partículas de resina de Epoxi'. A continuación indica el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que la resina Epoxi es una sustancia o mezcla clasificada como producto peligroso de acuerdo con la directiva 1999/45/CEE y sus enmiendas. Respecto de los límites de exposición profesional indica el informe que se desconocen, y que no existe el valor límite exposición, estando clasificada como sustancia Xi (irritante); R36/38(irrita los ojos y la piel); y R43 (posibilidad de sensibilización por contacto con la piel). Su manipulación requiere el uso de respirador purificador de aires o con suministro de aire; guantes químicos- resistentes e impenetrables; uso de equipo protector ocular (gafas contra salpicaduras químicas y/o pantalla facial) y protección cutánea mediante equipo protector para el cuerpo. En definitiva, es preciso utilizar protección total. Menciona a continuación la visita que efectúa la Inspección de Trabajo a las instalaciones de la empresa ACCIONA BLADES y la entrevista que mantiene con diferentes técnicos en materia de prevención y representantes de los trabajadores. Se examinan los distintos puestos de producción de la empresa y la documentación preventiva oportuna. Constata que se utilizan equipos de protección personal que incluye la máscara completa con filtro; el buzo Pyvek, y guantes de nitrilio. También se examinan las características técnicas de estos equipos de protección personal y concluye que cumple los requisitos de protección exigidos. El informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social concluye señalando que el recargo de prestaciones previsto en el art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social requiere la existencia de incumplimientos del empresario y una relación causal con la enfermedad del trabajador, y en este caso 'resulta claro la existencia de un contacto del trabajador con resina Epoxi y la sensibilización a las mismas, lo que determina la existencia de una enfermeda profesional, pero no se ha podido determinar la existencia de un incumplimiento legal en la actuación empresarial que justifique la extensión de un acta de infracción ni el inicio del procedimiento de recargo. Es de señalar que en el escrito presentado, se habla de falta de medidas de prevención, pero en momento alguno se especifican las medidas incumplidas, ni tan siquiera se formulan hipótesis de posible incumplimiento.'- QUINTO.- Ha quedado acreditado que el demandante al incorporarse a prestar servicios por cuenta de la empresa demanda recibió información y la formación adecuada a las actividades o tareas que tenía encomendadas. En el puesto de trabajo que tenía asignado en 'recanteado', con tareas en las que se utiliza la resina Epoxi, utilizaba los equipos de protección facilitados por la empresa, que cumplen la normativa en orden a la protección total frente a los riesgos derivados de la exposición a dicha resina. No existe tolerancia por parte de la empresa en la adopción de las medidas de seguridad vinculadas al uso de los equipos de seguridad y desechos de los mismos una vez utilizados. Cuenta también la empresa con la oportuna elaboración de riesgos laborales, actualizado anualmente y en ocasiones semestralmente. En la evaluación de riesgos se detecta el riesgo derivado del contacto con la resina Epoxi y el endurecedor Amina, previéndose como medida preventiva la utilización de los equipos de protección individual. La empresa también dispone de las instrucciones de seguridad y medio ambiente en cada una de las tareas que deben llevarse a cabo en la empresa, y obliga a las tareas en las que se utiliza o está presente la resina Epoxi, u otros agentes químicos peligrosos, el uso de los equipos de seguridad prescritos, de carácter obligatorio, como son la utilización de máscara completa de seguridad; gafas de seguridad; buzo de protección frente a productos químicos; otro buzo de protección; dos tipos de guantes, manguitos para sellar con cinta aislante el guante a la manga; un mandil y calzas para proteger el calzado, debidamente selladas con la pierna del pantalón. La utilización de estos equipos determina que exista una protección total de los trabajadores, sin perjuicio de que como consecuencia de algún error humano alguno de los operarios haya podido quedar expuesto a la resina Epoxi, como en el caso del demandante en el que por sentencia firme se declaró la existencia de la enfermedad profesional por exposición laboral a tal sustancia, en los téminos que constan en la sentencia firme (que obra unido a los autos). En la existencia de la enfermedad profesional y la sensibilización o afectación del demandante a la resina Epoxi no han influido las circunstancias de distribución de la nave en la que se prestaba servicios, sin que el demandante nunca haya trabajado en el área de conchas, dado que ha prestado servicios en el área de recanteado, y posteriormente en el área de corte de telas, sin que en ésta hubiera presentado ningún tipo de reacción alérgica durante los escasos días en que prestó servicios en dicha área. No ha incidido en riesgos para la exposición a la sustancia de referencia las modificaciones en la fábrica o planta de producción que ha realizado la empresa demandada, habiéndose separado las áreas de 'conchas' y la de 'corte de telas', como consecuencia de la ampliación de la nave y por motivos de preveción de incendios, sin relación alguna con eventual riesgo de que la resina Epoxi pudiera afectar de manera aerotransportada a los trabajadores de la empresa (documento nº26 del ramo de prueba de la empresa demandada, certificado del ingeniero industrial D. Carlos Ramón, que acredita la causa de la separación de las áreas de la nave de producción y levantamiento del muro a que se refiere la parte demandante.-SEXTO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidas las mediciones de partículas aerotransportadas en la empresa demandada realizadas en 2012 y 2016, y con una última medición en el mes de febrero de 2019. En todas ellas no se detecta partículas aerotransportadas del Bisfenol A, que es uno de los componentes de la resina Epoxi.-SÉPTIMO.- Además del demandante otros dos trabajadores de la empresa demandada tienen reconocida la contingencia de enfermedad profesional por exposición a resina Epoxi. Existen otros cinco trabajadores sensibilizados que han sido reubicados en ultrasonidos y sin que conste recaída alguna como consecuencia de la exposición a resina Epoxi, y otros tres trabajadores sensibilizados han sido reubicados en corte de telas, también sin recaídas.'

QUINTO:Notificada la Sentencia, en fecha 20 de septiembre de 2019 se dictó Auto de Aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO- Examinada de hecho la sentencia, se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido de modificar la fecha en que se dictó la sentencia, siendo la correcta el 2 de septiembre de 2019.'

SEXTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero y segundo al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por no aplicación del artículo 164 de la LGSS.

SEPTIMO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado D. Jesús María Larumbe Zazu, actuando en nombre y representación de la compañía mercantil Acciona Blades, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Demetrio sobre establecimiento de un recargo de prestaciones a la empresa Acciona Blades SA por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, es recurrida en Suplicación por el Letrado del actor a través de tres motivos.

En los dos primeros, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita lo siguiente:

1ª La revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción alternativa: " La polimeración de las resinas (mezcla de la resina con el catalizador) genera partículas aerotransportadas capaces de desplazarse a lo largo de la nave y afectas sin contacto directo. Estando acreditada su existencia tanto en las fichas de seguridad de las sustancias peligrosas con las que se trabaja en la producción de palas (folios 225 a 281 y folios 250 a 260), como en todos los informes emitidos por el Especialista Alergólogo Dr. Humberto, tanto respecto al demandante, como a otros trabajadores sensibilizados en la empresa. Dicha existencia queda igualmente acreditada por las sentencias firmes tanto de los Juzgados de lo Social Nº 3 y 4 de Pamplona (Proced. 405/2016 y 108/2016) como de la Sala de lo Social del TSJN (proced. 185/17 y 206/17), no siendo suficiente para demostrar que en la empresa dichas partículas no salen de las áreas en las que se manipulan las resinas químicas los informes de mediciones de partículas aerotransportadas presentados por el demandado."

2ª La modificación del ordinal séptimo añadiendo al mismo que además del demandante existen otros dos trabajadores de la empresa demandada a los que se les ha reconocido la IP Total por enfermedad profesional, por alergia a las resinas epoxi y por su exposición a ellas, por sentencia firme. Constando que pese a haber sido reubicados en puestos exentos de contacto directo (ultrasonidos, corte de telas...) sufrieron nuevos episodios de sensibilización. Siendo el número y porcentaje de trabajadores con afecciones dérmicas en la empresa superior al 10%, según el informe de ASPY Prevención del año 2015.

Para dar respuesta adecuada a los dos primeros motivos de suplicación, y a la vista de la particular forma en la que los mismos han sido planteados en el recurso, es preciso efectuar una serie de consideraciones generales.

Así, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS, la jurisprudencia subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, rec. 216/2010).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal 'ad quem' pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el artículo 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del artículo 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Sobre la base de estas premisas, tantas veces repetidas, es como deben analizarse los motivos que el recurso dedica a solicitar la revisión fáctica de la decisión dictada en la instancia.

Y, en base a ello debemos rechazar la revisión del hecho probado sexto al considerar que ninguna de las pruebas invocadas por la parte recurrente enerva la conclusión del Magistrado de instancia atinente a la inexistencia de partículas aerotransportadas sustentada en las diferentes mediciones ambientales realizadas en los años 2012, 2016 y la última en 2019 y en el informe pericial emitido por el Sr. Alonso.

Y la misma suerte desestimatoria merece la revisión del hecho probado séptimo por cuanto, aun resultando de la prueba que dos compañeros del demandante, los Sres. Justiniano y Rubén, tras ser reubicados en otros puestos de trabajo sufrieron recaídas, el primero seis años después y del segundo cuando trabajaba en la campa exterior, la redacción propuesta omite otros datos esenciales para la resolución de la cuestión litigiosa, como la existencia de otros cinco trabajadores sensibilizados reubicados en ultrasonidos sin que conste recaída alguna y otros tres sensibilizados y reubicados en corte de telas también sin recaídas.

SEGUNDO.-Como censura jurídica denuncia infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social considerando que existiendo las partículas aerotransportadas, un número importante de personas sensibilizadas a ellas que incluso han sufrido algún proceso tras ser reubicadas, admitiéndose además que era un riesgo que la empresa no había evaluado, se habría producido un incumplimiento en materia de prevención que determina la imposición del recargo de prestaciones entre el 30 y el 50%.

Desde el punto de vista sustantivo necesariamente hemos de acudir al art. 164 de la actual LGSS, - artículo 123 de la derogada LGSS- así como la jurisprudencia interpretativa de los mismos, que establece que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 198 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Visto lo que antecede, y poniéndolo en relación con los datos fácticos que conforman el supuesto examinado, necesariamente se impone la ratificación de la Sentencia de instancia, sin que proceda, en consecuencia, como postulan la parte recurrente, la declaración de la efectiva existencia de falta de medidas de seguridad, y ello porque, como razona el Juzgador 'a quo', de los datos que constan acreditados no es posible deducir la falta de concretas y específicas medidas de seguridad, cuya ausencia, sustentada en una actuación culpable o negligente, fuese la causa real y directa de la enfermedad profesional del trabajador demandante.

Y siendo ello así, la simple alegación del quebranto del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , carece de significado, puesto que la premisa básica y fundamental para articular los posibles efectos del incumplimiento legal aducido, se contrae a la necesaria interrelación entre los mismos y la producción de la enfermedad, lo que, según los hechos que se declaran probados, no acontece en el caso analizado, siendo así que en la empresa existía una completa valoración de riesgos laborales, entre los que aparece la exposición a la resina Epoxi; se adoptaron las medidas de protección necesarias utilizando equipos de seguridad con protección total; se identificaron los agentes químicos que comportan riesgos; se dio formación e información a todos los trabajadores; se realizaron anualmente auditorias internas y externas con resultados favorables para la empresa, etc

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Demetrio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Pamplona, de fecha 2 de septiembre de 2019, en el Procedimiento Nº 983/18, sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad, siendo recurridos la empresa Acciona Blades SA, el INSS y la TGSS, debemos confirmar la indicada resolución. Sin costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.