Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00398/2021
ANGUSTIAS N. 40-44
Tfno:983301412
Fax:983300332
Equipo/usuario: MRL
NIG:47186 44 4 2021 0001269
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000255 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Luz
ABOGADO/A:ANA Mª MARTIN VELA
DEMANDADO/S D/ña:CENTRO DE INNOVACION DE SERVICIOS GESTIONADOS AVANZADOS SL, CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS SA , GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEON
ABOGADO/A:FERNANDO VIZCAINO DE SAS, JAVIER OSCAR CASTAÑO CUENCA , LETRADO DE LA COMUNIDAD
En VALLADOLID, a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
Dª MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número Uno de Valladolid, ha visto y oído los precedentes autos seguidos en este Juzgado bajo el número 255/21sobre DESPIDO, en el que interviene como parte demandante DOÑA Luz, representada por la Letrada Sra. Martín Vela; y como demandados CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS, S.A., representado por el Letrado Sr. Cataño Cuenca, CENTRO DE INNOVACIÓN DE SERVICIOS GESTIONADOS AVANZADOS, S.A., (CISGA), representado por el Letrado Sr. Vizcaíno de Sas, JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no han comparecido,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM 398/2021
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 8/4/2021, procedente de la oficina de reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte demandante en la que, en base a las alegaciones que expuso, suplicaba se dicte sentencia estimando las pretensiones deducidas en la misma, interesando se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de que ha sido objeto, con las consecuencias legales inherentes respecto de las empresas codemandadas, así como la condena a la Junta de Castilla y León al abono de una indemnización por daños y perjuicios en la suma de 29658,75 euros.
SEGUNDO.- Requerida la parte actora por diligencia de ordenación para proceder a desacumular la pretensión resarcitoria frente a la Junta de Castilla y León, y subsanado el defecto, se admitió a trámite la demanda por decreto de fecha 6/5/2021, señalando día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, acordándose lo demás procedente y librándose los despachos necesarios. Y evacuados los trámites oportunos, tuvo lugar la efectiva celebración de dichos actos el día 6/10/2021, compareciendo en legal forma las partes, conforme consta en el acta extendida al efecto.
No habiendo avenencia en conciliación, se pasó seguidamente a juicio en el que, tras darse cuenta de lo actuado, las partes intervinientes evacuaron por el orden legalmente establecido las alegaciones y aclaraciones que estimaron oportunas en apoyo de sus respectivas pretensiones, dando por reproducidas las alegaciones y prueba practicadas en autos DSP 254/21 celebrado en la misma mañana; y acordado un trámite de tres días para examen de la documental aportada y formulación de conclusiones escritas, quedaron los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La demandante, DOÑA Luz, ha venido prestando servicios para la entidad CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS, S.A., en virtud de contrato indefinido, a tiempo completo, desde el 5/10/2009, con categoría de gestor telefónico, y salario mensual de 1413,04 euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS S.A. está dedicada a la integración de sistemas de información y telecomunicaciones y cuenta con seis centros de trabajo en Espala; el centro de trabajo de Valladolid constituye una unidad específica, dedicada a la actividad del centro de atención de usuarios del Sacyl, en virtud de sucesivos contratos administrativos desde el año 2009, cuyo objeto ha sido la prestación del Servicio para la Gestión del Centro de Atención a Usuarios de los Sistemas de Información de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León.
TERCERO.- Disciplina la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contact Center.
CUARTO.- Por resolución de 3/7/2020 de la Presidenta de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León se acordó el inicio del expediente para la contratación del servicio, aprobándose, en fecha 13/8/2020, el expediente de contratación, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas. Efectuadas las correspondientes proposiciones de licitación, a la que concurrió Centro Regional de Servicios Avanzados, mediante resolución de 28/12/2020, se adjudicó el servicio para la gestión del centro de atención a usuarios de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León a la empresa CENTRO DE INNOVACIÓN DE SERVICIOS GESTIONADOS, S.L. (CISGA).
QUINTO.- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares obra incorporado en el expediente administrativo y se da por reproducido. En el mismo consta, apartado 22.1 (página 47 de 76), como requisitos específicos del adjudicatario en relación la ejecución del contrato: 'la empresa adjudicataria deberá hacerse cargo de los trabajadores que, según convenio vigente colectivo del sector del Contact Center y en los términos que en el mismos se establezca, prestan servicios en la actualidad (Anexo III del Pliego de Prescripciones Técnicas)'.Añade: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de propiedad intelectual y de protección jurídica de los programas de ordenador, el contratista acepta expresamente que los derechos de explotación de la aplicación informática, de los programas desarrollados, documentación y del código de fuente al amparo del presente contrato corresponden únicamente a la Gerencia Regional de Salud, con exclusividad y a todos los efectos'.
SEXTO.- El Pliego de Prescripciones Técnicas obra incorporado en el expediente administrativo y se da por reproducido. En el mismo consta:
'2.3 Instalaciones e Infraestructuras: Corresponderá al adjudicatario la dotación y preparación de las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio del CAU', y el mismo incluye: 1.- Local (En todo el tiempo de duración del contrato el adjudicatario mantendrá las características específicas del local destinado al CAU, así como una adecuación dotación de mobiliario y material de acuerdo con las especificaciones recogidas en este pliego y la normativa vigente en la Comunidad Autónoma de Castilla y León aplicable al tipo de actividad que en él se desarrollará y en materia de seguridad y salud laboral; 2.- Equipamiento: En el Anexo II se indican los recursos que la Gerencia Regional de Salud pone a disposición del adjudicatario. Correrá por cuenta del adjudicatario el resto de equipamiento necesario no relacionado en el anexo II: incluye mobiliario, infraestructuras de red de área del local, puestos de trabajo, periféricos otros puestos de trabajo de su personal necesario para la prestación del servicio: 3.- Almacén: el adjudicatario reverá disponer de un almacén con capacidad mínima de almacenaje de 800 ordenadores personales completos y 400 impresoras en el área metropolitana de Valladolid. El material será propiedad de la Gerencia Regional de Salud; 4.- Plan de contingencia; 5.- Comunicaciones y Seguridad; 6.- Recursos Humanos; 7.- Personal mínimo requerido ( 1 Director del Proyecto, 6 técnicos supervisores de Operación, 1 técnico supervisor de receta electrónica, 3 técnicos especialistas en EASYVISTA, 4 técnicos especialistas en sistemas, 35 técnicos para operativa del centro y asistencia telefónica).
El Anexo II recoge los recursos proporcionados por la gerencia regional de salud, e incluye Software: Plataforma de Gestión y Tecnológica del CAU que la Gerencia Regional de Salud pone a disposición del adjudicatario con los siguientes módulos: Herramienta según metodología ITTIL (EASYVISITA) -módulo de gestión de llamadas, incidencias, módulo de gestión del conocimiento, módulo de gestión del cambio-, Altritis IT (descubrimiento e inventario de hardware y software de puestos cliente, distribución de software y gestión de parches), Symantec Endopoint Protection, y Windows Defender, como solución de protección y seguridad de equipos; herramientas de monitorización y herramientas de gestión documental. Comunicaciones (conectividad de la red interna del CAU desde su edificio principal con la red Sacyl para la interconexión de las redes de datos y las comunicaciones privadas de voz).
El Anexo III expresa la información del personal acogido a convenio Contact Center y otro personal: recoge el listado de trabajadores con antigüedad, tipo de contrato, categoría puesto, y salario bruto.
SÉPTIMO.- El modelo de oferta económica remitido por CISGA, en fecha 18/9/2020, (documento 5 del ramo de prueba de la parte demandada), contenía: 'Concretamente, como valor importante, indicar que en la propuesta se incluye en personal técnico que actualmente está proporcionando el servicio demandado para el SACYL, ya que CISGA se compromete, en la medida de los posible, a contratar y mantener de acuerdo a las condiciones especificadas por el SACYL en el pliego de prescripciones técnicas al 100% del equipo que está prestando dicho servicio actualmente para SACYL. Por lo tanto, podemos garantizar que el equipo propuesto ya dispone del conocimiento y formación en los procedimientos, control y gestión del servicio demandado. Este factor permite una prestación de servicio eficiente desde el primer día sin necesidad de plan de implantación para el equipo técnico, que significa impacto cero en los servicios y usuarios'.
Asimismo, la oferta contiene descripción de las características del local donde será prestará el servicio, distancia del CAU a la Gerencia Regional de Salud, mobiliario, equipamiento e infraestructuras, con descripción de los puestos de trabajo, doble monitor, teléfonos, equipos de videoconferencia personal, sala de videoconferencias, infraestructuras de energía, de cableado estructurado, de control de acceso, equipamiento, almacén, comunicaciones y seguridad (módulos y herramientas)
OCTAVO.- El informe técnico de valoración de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor sobre las ofertas presentadas, recoge, como criterio 1, plan de proyecto, que dentro de la oferta el licitante CISGA incluye el contratar al 100% de la plantilla actual, cara a minimizar las tareas de relevo y de formación, esto produce que el equipo tiene toda la formación necesaria, y la transición sería fundamentalmente para las infraestructuras, con lo que se prevé un impacto nulo.
NOVENO.- El correspondiente contrato de servicios, de 3/2/2021, obra en el expediente administrativo y se da por reproducido. En el mismo consta que 'La empresa deberá hacerse cargo de los trabajadores que, según convenio vigente colectivo del sector del Contact Center y en los términos que en el mismo se establezcan, prestan el servicio en la actualidad (Anexo III del pliego de Prescripciones Técnicas)
DÉCIMO.- Las facturas correspondientes a material adquirido por CISGA y su correspondiente desglose obra en los documentos número 20 y 21 del ramo de prueba de dicha empresa y se da por reproducido. Las compras incluyen ordenadores, teclados, garantías, licencias y material informático, entre otros.
UNDÉCIMO.- En fecha 21/12/2021 la Inspección de Trabajo emitió informe en virtud de denuncia interpuesta por representante de UGT en la empresa, relativo a supuestas irregularidades en el cambio de adjudicación del servicio. El informe determina que este supuesto no constituye una sucesión empresarial, por cuanto no concurre el elemento objetivo de la transmisión de una entidad económica con identidad propia, ya que cada contrata del servicio opera como un conjunto de medios organizados independiente, con centros de trabajo, equipo y medios diferenciados y propios. Añade que el hecho que de que la regulación del referido artículo 18 del Convenio de aplicación no responda a una subrogación empresarial del artículo 44 del ET, resulta visualizado por el contenido y efectos de su regulación. Así, la norma convencional establece para la nueva empresa contratista de Contact Center la obligación de contar con todos el personal de la platilla correspondiente al servicio finalizado un proceso de selección para conformar la nueva plantilla. El informe obra en el documento 8 del ramo de prueba de CISGA y se da por reproducido.
DUODÉCIMO.- En fecha 29/12/2020 CISGA solicitó de la anterior adjudicataria la documentación correspondiente a la plantilla de los trabajadores, documentación que le fue remitida cumplidamente por la empresa saliente, en virtud de comunicación de 31/12/2020.
DECIMOTERCERO.- La nueva adjudicataria se dirigió a los trabajadores de CSA mediante correo electrónico con el asunto 'Propuesta laboral' para conocer su interés para pasar a formar parte de la nueva empresa con efectos de 1 de marzo de 2021, acompañando una propuesta de precontrato de trabajo para su firma, incluido el demandante.
El actor contestó manifestando desear mantener su puesto de trabajo, pero con respeto a la subrogación, invocando tanto el artículo 18 del convenio como el artículo 44 de ET. La empresa y el trabajador se cruzaron diversos correos, en los que la empresa manifiesta la necesidad de firmar el precontrato, aclarando que la antigüedad es la del nuevo contrato, contestando el trabajador que confirma su voluntad de seguir en el mismo servicio con las mismas condiciones laborales, incluida la antigüedad.
De la misma forma, los delegados de personal de CSA dirigieron un correo a la empresa CISGA en fecha 14/01/2021 manifestando que el 100% de la plantilla quiere seguir formando parte del proyecto, poniendo de manifiesto que debe operar una sucesión de plantillas, a lo que la empresa contestó manifestando que, según informe de la Inspección de Trabajo no hay subrogación ni obligación de mantener al antigüedad, entendiendo que si no se firma el precontrato, la plaza quedará libre (hilos de correos aportado en el bloque documental III de CISGA).
DECIMOCUARTO.- Algunos trabajadores de CISGA suscribieron los correspondientes precontratos con CISGA en enero de 2021, para iniciar el servicio el 1/03/2021:
Angelica, en fecha 11/01/2021, como técnico superviso e-receta.
Antonia en fecha 11/01/2021, como técnico supervisor e-receta.
Adrian, en fecha 11/01/2012, como técnico especialista.
Luis Miguel, 11/1/2021, como Técnico especialista
Agustín, 11/01/2021, como técnico especialista
Alejo, el 12/01/2021, como técnico especialista.
Bárbara, el 13/01/2021, como técnico operador.
Todos ellos causaron baja voluntaria en la empresa saliente. Asimismo, en el mes de febrero de 2021 causaron baja voluntaria en CSA para pasar a formar parte de la plantilla de CISGA los siguientes trabajadores: Andrés, (22/2/2021), Armando (28/2/2021).
El total de trabajadores que fueron contratados por CISGA provenientes de CSA fue 9.
DECIMOQUINTO.- En fecha 21/01/2021 la representación de los trabajadores de CSA inició un procedimiento de conciliación ante el SERLA frente a la empresa CISGA, planteando la subrogación de las relaciones laborales por parte de la empresa adjudicataria. En fecha 26/1/2021 se levantó acta de no avenencia.
DECIMOSEXTO.- La fecha de la finalización de la prestación del servicio por parte de la empresa saliente fue el 28/2/2021.
DECIMOSÉPTIMO.- Centro Regional de Servicios Avanzados S.A. comunicó en fecha 16/2/2021 el inicio del procedimiento de despido colectivo para la extinción de 41 contratos de trabajo. El procedimiento finalizó sin acuerdo, - acta final de 2/3/2021- informando de la extinción de 37 contratos, tras cuatro bajas voluntarias de fecha 28/2/2021 ( Armando, Antonia, Angelica y Andrés), con fecha de extinción efectiva el 19/3/2021. En la Memoria explicativa consta que tras la adjudicación del contrato administrativo a CISGA, los trabajadores tienen la pretensión de que la nueva adjudicataria asuma la subrogación de los 41 contratos de trabajo por aplicación del art. 18 del Convenio Colectivo, y que en procedimiento de mediación ante el SERLA la empresa CISGA no aceptó la subrogación (acta de fecha 26/1/2021), por lo que, ante la finalización de la prestación de servicios el 28/2/2021, ante la no subrogación y la imposibilidad de dar ocupación efectivo, procede a la tramitación del correspondiente procedimiento despido colectivo. La empresa no tiene actualmente ningún trabajador en alta en la provincia de Valladolid.
DÉCIMOCTAVO.- En fecha 4/3/2021 la empresa CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS, S.A., remitió carta al trabajador comunicando la extinción de su contrato por causas productivas con efectos del 19/3/2021, una vez finalizado el Expediente de Regulación de Empleo el 2/3/2021,poniendo a disposición del trabajador la indemnización correspondiente. Copia de la comunicación extintiva obra incorporada junto con el escrito de demanda y se da por reproducida.
DECIMONOVENO.- En fecha 15/03/2021 la Inspección de Trabajo emitió informe acerca del procedimiento de despido colectivo referido, a petición de la Oficina Territorial de Trabajo de Valladolid, obrante en el ramo de prueba documental de CSA.
VIGÉSIMO.- El trabajador demandante no ostenta representación legal de los trabajadores.
VIGESIMOPRIMERO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SERLA en fecha 22/3/2021, teniendo lugar la celebración del acto de conciliación en fecha 27/4/2021 con el resultado de sin avenencia respecto de CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS, S.A., e intentada sin efecto respecto de CENTRO DE INNVOCACIÓN DE SERVICIOS GSETIONADOS AVANZADOS S.L. y JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, CONSEJERÍA DE SANIDAD.
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de la previsión contenida en el art. 97.2 de la LJS, los hechos declarados probados se deprende de la documental aportada por las partes e interrogatorios y testificales practicados, valorado conforme a las reglas de la sana crítica.
SEGUNDO.-Ejercita la parte actora la presente demanda al objeto de que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de que ha sido objeto alegando que, tras la adjudicación del servicio en el que venía prestando para la empresa Centro Regional de Servicios Avanzados, S.A., a la nueva adjudicataria, CISGA, y habiendo manifestado los trabajadores, incluido el actor, su deseo de querer seguir formando parte del proyecto del CAU de Sacyl, debió proceder la subrogación. Añade que en fecha 8/2/2021 la empresa saliente comunicó el inicio de un Expediente de Regulación de Empleo que finalizó el 2/3/2021 con el resultado de sin acuerdo, con posterior comunicación al actor en fecha 4/3/2021 de la extinción del contrato de trabajo con efectos del 19/3/2021 por causas organizativas , concretamente al no haber sido adjudicataria de la licitación, y al no proceder a la subrogación la nueva empresa adjudicataria y ante la imposibilidad de dar ocupación efectiva a los trabajadores. Entiende la parte actora que procede la subrogación, al amparo de lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y alega que la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial, habiendo pasado 9 trabajadores de la plantilla a la nueva empresa consistiendo una unidad económica que activa la subrogación, y que, siendo los recursos proporcionados por la Gerencia Regional de Salud (anexo II del Pliego de Prescripciones Técnicas,), es de aplicación el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, operando una sucesión de plantilla. Añade que, subsidiariamente, la empresa adjudicataria ha incumplido el artículo 18 del Convenio, por cuanto ha enviado correos a los trabajadores, interesando la firma del precontrato que la norma no exige. Alega, en suma, que la extinción laboral no es ajustada a derecho, puesto que debe ser entendida como una sucesión/subrogación de plantilla, ya que la actividad continúa en idénticas condiciones, invocando el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y articulo 1 del Directiva 2001/23/CE. Se dirige la demanda, asimismo, frente a la Junta de Castilla y León, por la posible responsabilidad subsidiaria que pudiera existir por incumplir con la estabilidad en el empleo, debiendo velar por el cumplimiento de las cláusulas administrativas, e interesando una indemnización de 29658,75 euros, pretensión que se eliminó de la demanda en escrito de subsanación.
Se opone en primer lugar CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS, S.A., que alega que existe un derecho de permanencia en el servicio en aplicación de la previsión convencional, a cuya tramitación dio cumplimiento la empresa saliente; en relación con el art. 44ET, alega que, de operar la sucesión, existiría obligación de la empresa entrante, habiendo tramitado CSA un ERE por no haber sido adjudicataria, concurriendo causas productivas y organizativas, en virtud de las cuales ha operado el despido del trabajador, cuyas razones no han sido combatidas en la demanda. Añade que, de estimarse la demanda con condena a la empresa entrante, el trabajador deberá devolver la indemnización recibida con motivo de la extinción contractual.
CENTRO DE INNOVACIÓN Y SERVICIOS DE GESTIÓN AVANZADOS, S.L. invoca falta de acción ligada a la inadecuación de procedimiento y falta de legitimación pasiva, en la medida que el actor debió instar un procedimiento ordinario en reclamación de derechos, planteando la subrogación; alega que ni en el ERE ni en la decisión extintiva ha sido parte dicha empresa y que la pretensión contra ella ejercitada es de reconocimiento de derecho. En cuanto al fondo, se opone a la nulidad por falta de indicación de la causa así como a la improcedencia, considerando ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa saliente, no discutiéndose en la demanda las causas del ERE ni el contenido de la carta de despido, y no existiendo subrogación convencional - ya que el convenio sólo impone un proceso de selección que se cumplió, negándose el actor al ofrecimiento de un nuevo contrato-, ni sucesión de plantillas, no siendo la mano de obra la actividad principal de la empresa.
Se dio traslado al actor para alegaciones, que se opuso a las excepciones invocadas.
TERCERO.- Analizando las cuestiones procesales planteadas por CISGA, procede su íntegra desestimación; así, respecto de la alegada inadecuación de procedimiento, ligada a la falta de acción, conviene señalar que el trabajador demandante no ejercita en este procedimiento una pretensión de reconocimiento de derechos, sino que acciona frente al despido operado, entendiendo que debió haber tenido lugar una sucesión empresarial, al haberse producido previamente la adjudicación de la contrata, y teniendo causa la extinción operada por CSA precisamente en la negativa por parte de la empresa adjudicataria de asumir al actor en su plantilla, extremo éste que es necesario analizar en orden a determinar la procedencia o no de la decisión extintiva, y en este último caso, determinar la entidad responsable de las consecuencias de la misma. La Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 octubre 2009 ( RJ 2010, 369), recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 217/2009, recuerda que 'en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido'. Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse. Del mismo modo el Tribunal Supremo -Sala 4ª- en sentencia de 24 de octubre de 2017, admitió la impugnación de un despido en la que -a juicio del allí recurrente- se acumulaba indebidamente una acción de subrogación empresarial, al considerar que, como sucede en el presente procedimiento, lo pedido por la parte no significaba 'impugnar el despido y solicitar acumuladamente la subrogación de contratos de los trabajadores despedidos por parte de Corporación: lo interesado es la nulidad (o falta de ajuste a Derecho) del despido y la condena de ambas mercantiles, porque la parte actora entiende que Corporación habría sucedido ya a RTVV.' En términos similares, el TSJ del País Vasco -Sala de lo Social- en sentencia de 27 febrero de 2018 recoge lo siguiente:' En todo caso, porque en el litigio no se ejercita más acción que la de despido/extinción, por más que se plantee, como cuestión prejudicial de orden interno y en orden a determinar quién debe responder del despido litigioso, tanto la cuestión relativa a la existencia de grupo laboral..., o la transmisión en fraude de ley de la unidad productiva en la que trabajaba la demandante'. Es posible, por tanto, discutir en el proceso de despido (única acción ejercitada) cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como puede ser la existencia de una previa sucesión de empresas, en cuyo caso, la negativa de la empresa a subrogarse en el contrato de la anterior contratista ha de impugnarse por el procedimiento especial de despido. Razonamientos que se hacen aplicables a la falta de legitimación pasiva que también ha sido invocada, cuestión íntimamente ligada al fondo del asunto en la medida que viene supeditada a la existencia o no de la obligación de subrogación por parte de la empresa codemandada.
CUARTO.-Depuradas las cuestiones anteriores, la cuestión principal que se plantea en la demanda es si existía o no obligación por parte de CISGA de subrogar al trabajador demandante. Conviene recordar que la subrogación en la titularidad de los contratos de trabajo puede venir impuesta por diferentes vías, unas relacionadas con la voluntad de las empresas o empresarios, otras, por imperativo legal: En relación a las causas voluntarias hay que reseñar: a) La subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios Colectivos que se limita a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada; b) Subrogación empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas o de los contratos de arrendamiento de servicios, cumpliéndose todos y cada uno de sus requisitos previstos en los mismos; c) Subrogación mediante acuerdo ad hoc, adoptado entre la empresa cedente y cesionaria. En lo que se refiere a la subrogación empresarial impuesta por la ley, nuestro ordenamiento contempla la figura de la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, según la cual la misma está condicionada al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva, lo que, normalmente comporta la existencia de un negocio jurídico en virtud del que se produce tal entrega o cesión de elementos patrimoniales; La redacción literal de la regulación legal de la sucesión de empresas, contenida en el artículo 44, es difícilmente compatible con los casos de sucesiones de contratas de servicios, en los que no existe negocio jurídico de cesión entre el empresario (contratista) saliente y el entrante, sino resolución del contrato de servicios suscito entre el empresario principal (contratante) y el contratista para volver a adjudicarlo a otro contratista diferente, dificultad que se incrementa cuando el contratista para la ejecución del servicio no tiene que aportar medios materiales, sino, tan solo, medios humanos; esta incompatibilidad de la figura de la sucesión de empresas con la de la sucesión de contratas es la que se refleja en la jurisprudencia del TS, hasta el año 2004. La redacción del artículo 44 del ET y su interpretación jurisprudencial era compatible con la redacción literal del artículo 1.1ª) de la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, tras la modificación operada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, cuando establece que 'La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión' y, como quiera que el citado precepto, en su párrafo 1b) venía a fijar el concepto de traspaso de empresa, al establecer que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria', la ley 12/2001 modificó el artículo 44 del ET , para llevar a cabo la transposición de tal concepto, introduciendo un apartado 2 del siguiente tenor literal:' A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerara que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria'. Las sentencias del TJCE, interpretando tal Directiva ha venido a establecer que cabe la posibilidad de que exista una sucesión de empresas en el caso de sucesión de contratas de servicios, sin que exista transmisión de elementos patrimoniales ni un negocio jurídico entre las empresas contratistas que se suceden, de modo que tal tipo de transmisión y de negocio jurídico, si bien son indicios importantes de la sucesión empresarial, no son determinantes o esenciales para la existencia de la misma.
A consecuencia de tal interpretación ha surgido la figura singular de sucesión de empresas que la doctrina y jurisprudencia española denomina 'sucesión de plantillas', en función de que los argumentos contenidos en la jurisprudencia comunitaria que establecen que 'una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos) (véanse las sentencias Süzen (TJCE 1997, 45) , apartado 18; Hernández Vidal y otros caso Temco Service Industries (TJCE 1998, 308) , apartado 31, y UGT FSP, apartado 28). Y que en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (véanse las sentencias Süzen, antes citada, apartado 21; Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 32; de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998, 309) , Hidalgo y otros, C 173/96 y C 247/96, Rec. p. I 8237, apartado 32; de 24 de enero de 2002 ( TJCE 2004, 336) , Temco, C 51/00 , Rec. p. I 969, apartado 33, y UGT FSP, antes citada, apartado 29). A su vez, tal interpretación de la directiva Comunitaria ha dado lugar a un cambio en la jurisprudencia del TS, en el sentido de apreciar que la sucesión de contratas de servicios es constitutiva de una sucesión de empresas, con obligación del contratista entrante de subrogarse en los contratos de trabajo que vinculaban al saliente, cuando el entrante contrata a sume un número significativo de los empleados por el anterior y la sucesión de contratas no comporta la transmisión o cesión de medios materiales. ( SS de 27/06/2008 (RJ 2008, 4557) , por todas).
Específicamente para el sector de Contact Center, la STS de 9/01/2019 (RJ 2019, 432) , recurso nº 108/2018, nos dice:
'F) En todo caso, recordemos que habrá sucesión cuando el nuevo empresario adquiere los elementos significativos del activo material o inmaterial o la parte esencial en número y competencias de los trabajadores adscritos a la actividad; de suerte que hay que analizar, en cada caso y de forma global, las circunstancias concurrentes, para determinar cuál es el núcleo que define la 'entidad económica' sobre la que se produce el cambio de titularidad. De ahí que haya de examinarse el tipo de empresa o actividad, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, la asunción o no de la mayoría de la plantilla, la transmisión o no de la clientela, el grado de analogía de las actividades antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Asunto Merks y Neuhuys, C-171/94 (TJCE 1996, 41) ).
Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión ha señalado que 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente' ( STJUE de 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16 (JUR 2017, 261929) ).
G) De manera específica, la STS 27 enero 2015 (RJ 2015, 471) (rec. 15/2014 ) declara la inexistencia de sucesión de empresas en un cambio de adjudicataria del servicio de 'contact center' por considerar que la nueva empresa aportaba elementos materiales relevantes para el desarrollo del servicio (ponía a disposición sus propias instalaciones, sus medios técnicos y su 'know how'). Sostuvimos entonces que 'lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad, necesidad que en este caso es evidente porque sin las inversiones hechas por la nueva contratista y demás medios materiales puestos por ella los trabajadores que contrató de la antigua no habrían podido prestar el servicio que requería la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales'.
(...).
B) Aunque lo anterior basta para desestimar el motivo, la sentencia recurrida razona que no puede apreciarse la existencia de sucesión porque la nueva contratista del servicio ha puesto en juego una importante aportación de medios materiales, no asumiendo los que utilizaba la saliente, lo que nos aleja de un supuesto de sucesión empresarial por asunción de la plantilla.
C) Además, la doctrina sobre transmisión de empresa recién recordada implica que la mera sucesión de contratistas no implica de modo automático la existencia de una sucesión empresarial, pues también en este caso debe examinarse la concurrencia de las condiciones indicadas, esto es, si ha habido una asunción de activos patrimoniales necesarios por parte de la entrante o, si por tratarse de una actividad en la cual el elemento definidor de la entidad económica es la mano de obra, se ha producido la asunción de la plantilla de la saliente.
De lo que se trata, pues, es de que, no solo la actividad sea la misma, sino que, además, se haya producido esa transmisión de elementos significativos, lo que exige analizar cuáles son en cada caso concreto los elementos que resultan esenciales o relevantes para la actividad que la entidad realiza. De ahí que en la citada STS 27 enero 2015 (rec. 15/2014 ) ponderáramos la relevancia de los medios materiales por encima de la circunstancia de la contratación del personal de la empresa saliente, llevada a cabo en virtud de la cláusula del Convenio colectivo que antes hemos transcrito, que era allí también aplicable'.
En el presente caso, no es posible afirmar que se produce el mantenimiento de la misma entidad económica puesto que resulta relevante el impacto de la infraestructura y medios que la entrante pone a disposición de la ejecución de la contrata, sin que pueda deducirse que nos hallemos en un supuesto de actividad basada exclusiva o significativamente en el potencial de la mano de obra. No podemos pues traer a este caso la solución que hemos aceptado en la STS 873/2018 de 27 septiembre (RJ 2018, 4619) (rcud. 2747/2016 ) porque en aquel caso sí se trataba de una actividad sobre la que no cabía duda de la aplicabilidad de la doctrina sobre la sucesión de plantillas y, por ello, se entendió aplicable el art. 44ET, aun cuando la subrogación se produjera por imperativo del convenio colectivo.'.
La citada STS de 27/01/2015, analiza en el caso de la pérdida de la contrata con ADIF, si existía una sucesión de empresas y si, en consecuencia, era aplicable la obligación de subrogación por parte de ATENTO TELESERVICIOS S.A.U. del personal de SERTEL vinculado a la ejecución de la contrata. El contratista disponía en cada Plataforma de personal debidamente formado, instalaciones, sistemas de telefonía, sistemas de comunicaciones, medios informáticos y, en general, de todo lo necesario para la correcta prestación del servicio, y se precisaban unas características técnicas de cierto número de puestos, comprensivas de hardware y software, que el contratista debe aportar y mantener en exclusiva para ADIF, junto a otros medios que son proporcionados por esta última. Además, el contratista debía aportar un número mínimo de líneas telefónicas, teléfonos fijos y móviles, cuentas de correo, impresoras, faxes y escaners. La sentencia mencionada señala que:
"El problema se centró en determinar no el alcance del artículo 18 del Convenio de aplicación, sino si, conforme alart. 44 del E.T . ha existido sucesión de empresa porque en caso contrario se aplica el Convenio Colectivo , cuyo art. 18 establece disposiciones con las que pretende garantizar e incentivar la contratación de empleados de la antigua contratista, pero sin llegar tan lejos como el art. 44 del E.T (RCL 2015, 1654) ..
(...) que entre la nueva y la antigua contratista no ha existido ningún negocio sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras necesarios para el desarrollo de una actividad que necesita de inmuebles, sistemas informáticos, de telefonía y de comunicaciones, entre otros medios materiales para su desarrollo. Como dijimos en nuestra sentencia de 15 de julio de 2013 (RJ 2013, 6760) , antes citada y que fue dictada en un caso similar: 'El cambio de contratista en estas condiciones no encaja en el art. 44-2 del E.T., ni en el 1-1 de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) , porque no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica y si se ha dado ocupación a la totalidad o parte de la plantilla anterior ha sido para cumplir lo dispuesto en elart. 18 del Convenio Colectivo, norma que sólo obliga a lo que en ella se dispone, aparte que el factor (...).
Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen (TJCE 1997, 45) ) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como 'la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial', para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. En definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de 'entidad económica'-
Esta doctrina no es aplicable a casos como el que nos ocupa porque no se ha transmitido una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio. La nueva contratista no se ha limitado a continuar con la actividad desempeñada por la anterior asumiendo parte de su plantilla, sino que ha puesto sus propias instalaciones (inmuebles que incluso tenía antes), ha puesto en marcha tres plataformas, centros de trabajo desde los que operar, y otros medios materiales como sistemas de telefonía, sistemas de comunicación, medios informáticos y todo lo necesario para la prestación del servicio, hardware y software, número mínimo de líneas telefónicas, teléfonos fijos y móviles, cuentas de correo, impresoras y scaners, entre otros medios que se detallan en pliego de condiciones, elementos todos sin los que la actividad no podría ser desarrollada, porque lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad, necesidad que en este caso es evidente porque sin las inversiones hechas por la nueva contratista y demás medios materiales puestos por ella los trabajadores que contrató de la antigua no habrían podido prestar el servicio que requería la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales. Además, ha aportado la organización del servicio y know how (saber hacer como empresa), lo que impide estimar que haya existido sucesión de plantillas, pues las circunstancias concurrentes justifican la inaplicación del art. 44 del E.T ., como se deriva doctrina del T.J.C.E. , sentada en sus sentencias de 12 de febrero de 2009 (TJCE 2009, 29) , caso Klarenberg (Fundamentos 40 y siguientes) y de 20 de enero de 2011 (TJCE 2011, 4) caso Clece (fundamentos 33 a 36).'.".
Esta doctrina resulta plenamente de aplicación al caso que nos ocupa, considerando que los medios materiales aportados por la nueva empresa son esenciales para que la actividad pueda desarrollarse y funcionar. No se ha demostrado de ningún modo la transmisión de activos patrimoniales entre CSA y CISGA a resultas del cambio de contrata, y ello es así porque, proporcionando la Gerencia Regional de Salud el software y las comunicaciones, CISGA ha necesitado adquirir los elementos necesarios y precisos para el desarrollo de la actividad contratada. Y así, se ha aportado en el ramo de prueba documental de CISGA el listado de facturas correspondientes a pedidos realizados para la prestación del servicio (docs. 20 y 21), incluyendo ordenadores, teclados, garantías, licencias, material informático, servidores, entre otros, además de aportar local adecuado, mobiliario, equipamiento e infraestructuras, para el desarrollo de la actividad, extremos que han sido ratificados por el testigo propuesto por la empresa, Manuel, coordinador del proyecto, que ha explicado que fue precisa la adquisición de una infraestructura tecnológica muy amplia para desarrollar el servicio. Ello se compagina con la previsión contenida en el pliego de Pliego de Prescripciones Técnicas, cuyo apartado 2.3 determina, en materia de instalaciones e infraestructuras, que corresponderá al adjudicatario la dotación y preparación de las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio del CAU, y el mismo incluye: local, mobiliario, infraestructuras de red de área del local, puestos de trabajo, almacén, plan de contingencia, comunicaciones y seguridad. En suma, la nueva adjudicataria ha aportado su organización y sus propios medios para la adecuada gestión de la contrata, sin que se trate de elementos materiales de carácter residual, sino elementos necesarios para su desarrollo. La alegación referida al escaso importe económico del desembolso en relación con el precio de la contrata no obsta a lo anterior, considerando que la importancia de los medios aportados debe medirse en términos cualitativos.
No existiendo transmisión de activos materiales, en caso de sucesión de contratistas, la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario, si bien habrá que examinar si concurre una sucesión de plantillas. Para ello debemos encontrarnos en un sector en los que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra. La STS 28 de abril de 2009, señala que 'en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad' , doctrina que también se mantiene en la STS de 27 de febrero de 2012. Y aplicando dicha doctrina en este caso, no estamos ante un sector que resida fundamentalmente en la mano de obra. Así, específicamente para este sector, la STS de 9/1/2019, antes citada, ya determinó que resulta relevante el impacto de la infraestructura y medios que la entrante pone a disposición de la ejecución de la contrata, sin que pueda deducirse que nos hallemos en un supuesto de actividad basada exclusiva o significativamente en el potencial de la mano de obra. Cabe considerar que CSA contaba con 41 trabajadores en el momento de tramitación del ERE, de los cuales únicamente 9 han pasado a formar parte de la plantilla de CISGA (vida laboral, expediente de regulación de empleo y testificales), sin que se haya acreditado la adquisición de la mayor parte de aquella plantilla, ni cualitativa ni cuantitativamente. Alega la actora que el testigo que ha depuesto, Don Armando, trabajador que pasó de CSA a CISGA, ha manifestado que los trabajadores que pasaron desde la anterior contrata pusieron el servicio en marcha, aunque les costó, lo cual no obsta para la afirmación realizada, no constando que los trabajadores que pasaron a la adjudicataria fueran de carácter esencial. En suma, como se ha dicho, aunque el factor humano, es uno de los componentes de la organización productiva, necesarios en la continuación del trabajo que venían desempeñando, por la experiencia acumulada, sin los medios materiales aportados no se hubiese podido prestar el servicio, no existiendo, por tanto, sucesión empresarial.
Respecto de la obligación contenida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, por último, el apartado 22.1 (página 47 de 76), dispone que 'la empresa adjudicataria deberá hacerse cargo de los trabajadores que, según convenio vigente colectivo del sector del Contact Center y en los términos que en el mismos se establezca, prestan servicios en la actualidad (Anexo III del Pliego de Prescripciones Técnicas)'. De acuerdo con el mismo, la oferta de la empresa adjudicataria incluía el compromiso de CISGA, en la medida de lo posible, a contratar y mantener de acuerdo a las condiciones especificadas por el SACYL en el pliego de prescripciones técnicas al 100% del equipo que está prestando dicho servicio actualmente para SACYL, extremo que fue valorado positivamente en el informe técnico de valoración de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor sobre las ofertas presentadas, al preverse un impacto nulo. Pues bien, el contrato de servicios dispuso: 'La empresa deberá hacerse cargo de los trabajadores que, según convenio vigente colectivo del sector del Contact Center y en los términos que en el mismo se establezcan, prestan el servicio en la actualidad (Anexo III del pliego de Prescripciones Técnicas)'. En suma, la oferta se comprometió a contratar, no a subrogar, al 100% de la plantilla, y el pliego y el contrato obligan con remisión al convenio, y al respecto, el artículo 18 del II Convenio Colectivo de Contact Center dispone en el caso de cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros que:
'Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:
1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.
Está comunicación de datos personales es necesaria para los fines indicados sin perjuicio de que los titulares de los datos podrán ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la normativa de protección de datos que resulte de aplicación.
De manera simultánea, la empresa saliente dará copia de esta información a la representación legal de los trabajadores.
2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:
2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.
La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.
2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.
3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.
De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra Convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.
Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.
Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde a la empresa, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.
Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían percibiendo.
No habrá periodo de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.
4. (...).
5. (...). '.
Como se ha dicho, el artículo 18 del convenio establece disposiciones con las que se pretende garantizar e incentivar la contratación de empleados de la antigua contratista, pero sin imponer un deber de subrogación. En cumplimiento de lo dispuesto en el mismo consta acreditado y no ha sido debatido que CISGA dirigió una oferta de empleo a todos los trabajadores de CSA, incluyendo un documento denominado 'precontrato de trabajo' con las condiciones correspondientes, fijando como fecha de inicio, la de la contratación, a saber, 1 de marzo de 2021. El problema ha surgido porque el trabajador, concretamente, a pesar de dirigir finalmente un correo a la empresa manifestando aceptar la oferta, en términos de 'continuidad en el servicio', no ha suscrito el correspondiente precontrato que le fue remitido, a modo de requerimiento fehaciente en varias ocasiones, al no estar conforme con la antigüedad, pretendiendo que operase la sucesión, y así se deprende de los hilos de correos aportados. Al respecto, tal como expresa el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la norma convencional establece para la nueva empresa contratista de Contact Centre la obligación de contar con todo el personal de la plantilla correspondiente al servicio finalizado a efectos de iniciar un proceso de selección para formar la nueva plantilla. La referida norma en el apartado 2 regula los criterios para que la nueva contrata conforme la plantilla de los trabajadores, indicando, entre ellos, que el 90% de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en el servicio por la anterior empresa, siempre que hubiesen prestado servicios más de doce meses. Además, regula un baremo para la elección de los trabajadores e incluso dispone que la obligación de contratar no se extiende sobre los empleados que no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista o rechacen los ofrecimientos de la nueva contratista para incorporarse a sus servicios. Y en este punto debe entenderse que, a pesar de la manifestación contenida en los correos remitidos a la empresa, el ofrecimiento debió materializarse por parte del trabajador en el documento que la empresa le dio a firmar, y cuya negativa se sustenta, exclusivamente, en la pretensión de subrogación no admitida por la empresa. En este orden de cosas, no puede entenderse que la empresa haya incurrido en un despido por haber prescindido del trabajador demandante, tras los requerimientos realizados y acreditados documentalmente, puesto que el trabajador pudo incorporarse a la nueva empresa, cumpliendo tal ofrecimiento en los términos en que fue reiteradamente requerido, sin perjuicio de su derecho de haber planteado con posterioridad cuantas acciones declarativas de derechos hubiera tenido por oportuno; precisando, no obstante, que conforme recoge el citado informe de la inspección de trabajo y en consonancia con la jurisprudencia citada, el convenio no impone una subrogación empresarial, sino unas reglas de conformación de plantilla para la nueva contrata, regulándose como garantía para dichos trabajadores, entre otras, el respeto al tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional. Por lo expuesto, las pretensiones de la parte actora no merecen favorable acogida.
QUINTO.-Por último, respecto de la actuación de CENTRO REGIONAL DE ESTUDIOS AVANZADOS, S.A. en relación con la extinción operada, la misma se justifica en causas objetivas y al amparo de la previsión contenida en el art. 52.c) del ET. Ha resultado acreditado que la empresa no resultó adjudicataria del servicio, y ante la falta de aceptación por parte de la nueva empresa de proceder a la subrogación de los trabajadores, antes de la finalización de la prestación de los servicios, y la imposibilidad de dar ocupación efectiva, procedió a tramitar el correspondiente despido colectivo para la extinción de 41 contratos de trabajo, por causas productivas, en virtud del cual se remitió carta de extinción al demandante en fecha 4/3/2021 con efectos del 15/03/2015, no teniendo trabajadores en alta en la actualidad en el centro de trabajo de Valladolid. Es conocida y reiterada la jurisprudencia que establece que, respecto de las empresas de servicios, 'la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 ; STS 7-6-2007 ( RJ 2007, 4648) , citada)'. Por tanto, la amortización de los puestos de trabajo por extinción de la contrata de servicios, siempre que no exista obligación de subrogación para la empresa entrante, puede calificarse de extinción procedente por causa productiva y organizativa para la extinción de los contratos de trabajo, de conformidad con el art. 52 c) del ET (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 (RJ 2013, 1969) , rec. 709/2012 , y las que en ella se citan). No consta, asimismo, que la empresa haya cubierto a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, a efectos de excluir la razonabilidad de la medida ( STS/4ª/Pleno de 29 noviembre 2010 (RJ 2010, 8837) -rcud. 3876/2009-). En consecuencia, la extinción por causas objetivas es ajustada a derecho, y así lo expresa la sentencia del TSJ de Madrid de 31/03/2016, invocada por la empresa, que impone que la finalización del contrato deba canalizarse por la vía del despido objetivo individual o plural por causas de índole productiva u organizativa, o bien, del despido colectivo en atención al número de empleados concernidos, si no concurre un supuesto de sucesión legal de empresa por sucesión de plantilla, y sí solamente de contratas y, además, si las previsiones del artículo 18 de la norma sectorial estatal no suponen en principio, salvo que se produzca transmisión de elementos o activos patrimoniales o concurran otros elementos, tal sucesión empresarial, por mucho que la nueva contratista esté obligada convencionalmente a incorporar a la nueva plantilla una parte importante del personal que antes estuvo adscrito al servicio, mas, eso sí, en las condiciones que el expresado precepto paccionado dispone. De hecho, en el escrito de demanda no se combate el contenido de la carta de despido realizado por CSA, ni la realidad de las causas invocadas en la misma. Por lo expuesto, las pretensiones de la parte actora no merecen favorable acogida.
SEXTO.-Respecto de la Junta de Castilla y León, subsanado el defecto de acumulación indebida de acciones contenido en la demanda, y habiendo manifestado la parte actora no sustentar su reclamación frente a la Administración sino en referida pretensión resarcitoria, procede su libre absolución.
SÉPTIMO.-Contra la presente sentencia procede recurso de suplicación, de acuerdo con cuanto al efecto se establece en el artículo 191LJS.
Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la demandapresentada por DOÑA Luz frente a CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS, S.A., (CSA), CENTRO DE INNOVACIÓN DE SERVICIOS GESTIONADOS AVANZADOS, S.A., (CISGA), JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274 concepto 4626000065025521, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
