Sentencia Social Nº 3980/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1017/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03980/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101576, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001017 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Donato

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000603 /2007

SENTENCIA Nº: 3980/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a cinco de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001017/2008, formalizado por el Letrado ARMANDO BENITO CALDERÓN ÁLVAREZ, en nombre y representación de Donato , contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000603/2007, seguidos a instancia de Donato frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes demandadas representadas ambas por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor, D. Donato , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 25 de Abril de 1949, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 .

Su profesión es la de autónomo de limpieza y desinfección industrial.

Inició baja médica por IT el 19.12.2005.

2º Seguida la vía administrativa, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de 9 de mayo de 2007, acordó no declarar la situación de incapacidad permanente del actor.

Se da por reproducida la resolución, obrante en autos.

3º Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 27 de agosto de 2007.

4º La base reguladora de la I.P. solicitada es la de 802,82 euros mensuales, y la fecha de efectos el 8 de mayo de 2007.

5º El actor presenta un cuadro clínico residual de Síndrome del manguito de los rotadores del hombro.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, trabajador autónomo de la desinfección, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, subsidiariamente, total para su profesión derivada de accidente no laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que las secuelas que afectan al actor no lo constituyen en situación de incapacidad permanente para su oficio, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , solicita la integra estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el Art. 191 b) de aquel texto legal se pretende por el recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal quinto, a fin de que se sustituya por otro para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"El actor presenta un cuadro clínico residual de capsulitas retráctil bilateral de ambos hombros."

Este primer motivo, así formulado, no puede tener favorable acogida, porque frente a los informes médicos citados por la parte, existen en los autos otros, y sabido es que, conforme a una reiterada doctrina de suplicación, en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto, el Magistrado a quo, en uso de las facultades que le otorgan los artículos los artículos 348 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y el Art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el referido supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal "ad quem" ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador "a quo", sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso.

Pero es que, además, en el ordinal quinto el Magistrado de instancia recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, cuyo contenido hace suyo y, en este informe, el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por el Servicio de Traumatología del Hospital de San Agustín, después de relatar que se trata de: "un paciente de 57 años, de baja desde el 19.12.05 por omalgia bilateral de larga evolución con tratamiento rehabilitador e infiltraciones; acromioplatia de hombro izquierdo", concluye con el siguiente diagnostico principal "síndrome del manguito de los rotadores"; no apreciándose, en consecuencia, insuficiencia o contradicción alguna entre las limitaciones funcionales que se valoran en el informe médico de síntesis y el diagnostico del citado informe médico de Rehabilitación en el que se especifica que el trabajador presenta una tendinosis bilateral del manguito de los rotadores, y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En sede de censura jurídica se denuncia, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , por considerar que el demandante no se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como deficiencias más significativas, en: síndrome del manguito de los rotadores y limitación de la movilidad de ambos hombros inferior al 50%.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa (STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) (autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que se hablar es de incapacitados (STS 24-1-91 ). No obstante lo anterior, tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial.

Para el examen de las cuestiones propuestas, y por razón de sencillez, basta reflexionar sobre si la profesión habitual del actor, dedicado a labores de desinfección y fumigación de productos químicos, se ve afectada en su desempeño por las dolencias reconocidas al actor; éstas, fruto de las secuelas de una omalgia bilateral, afectan a la movilidad de ambos hombros, cifrándose la del izquierdo, después de la intervención quirúrgico por artroscopia, en un porcentaje inferior al 50%, pues su balance articular alcanza, en la flexión, 110º, deteniéndose la abdución en los 80º, la rotación externa alcanza un 50% y en la interna hace mano- región lumbar. Es cierto que, tratándose de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el actor, siendo diestro de condición, tampoco conserva indemne su hombro derecho, bien que en este caso su balance articular alcanza en la flexión 160º, deteniéndose la abdución en los 110º, la rotación externa se encuentra limitada en los últimos grados y en la interna hace mano-región lumbar; pero también lo es que la limitación existente en ambas extremidades superiores, aunque no menor, afecta solamente a la articulación del hombro y en consecuencia, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, determinan que aquella limitación no tenga una incidencia apreciable en el rendimiento de una tarea que no requiere posturas violentas y si, por el contrario, una buena movilidad de la muñeca y una prolongada y concentrada atención, siendo así que conserva intactas la agudeza visual, la destreza manual y la movilidad del codo, lo que determina que aquellas lesiones posean un moderado alcance anatómico por lo que, en definitiva, ningún obstáculo se aprecia para el manejo y manipulación de las herramientas y aparatos con los que ha de servirse y, aunque la limitación de movimientos del hombro izquierdo sin duda han de traducirse en una disminución de aquella destreza normal, ello no lo es al punto de impedirle seguir realizando la mayor y fundamental parte de las tareas, en condiciones de calidad y de acuerdo con las normas de seguridad e higiene establecidas, y , al entenderlo así, el Magistrado de instancia no infringió el núm.4º del precitado Art. 137 Ley General de la Seguridad Social , ya que las lesiones sufridas no tienen la entidad requerida para ello, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Donato , contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 603/2007 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente, confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.