Sentencia Social Nº 3982/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1125/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8036222
CR
Recurso de Suplicación: 1125/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 17 de junio de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3982/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Casiano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 9 de Diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 618/2012 y siendo
recurrido/a ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Casiano frente ASEPEYO, INSS y TGSS debe absolverlos de todos los pronunciamientos en su contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º) El demandante, nacido el NUM000 /1962, con profesión habitual de autónomo de la construcción, sufrió un accidente de trabajo el 15/06/2011, como consecuencia de una caída, resultando afectado el hombro izquierdo. (No controvertido).

2º) A consecuencia del accidente permaneció en situación de IT a cargo de la Mutua desde entonces hasta el 02/04/2012 en que fue dado de alta médica. (Parte de alta y baja al folio 51).

3º) El 3/04/2012 inició un proceso de IT por contingencias comunes, y expediente administrativo para calificar la eventual incapacidad, por contingencias comunes, siendo reconocido por el ICAM el 17/05/2012, recayendo resolución del INSS el 01/06/2012 por la que no se le reconoció ningún grado de incapacidad.

(Expediente administrativo, EA, folios 70 a 73 4º) Contra esta resolución formuló el demandante reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 09/07/2012, quedando agotada la vía administrativa. (EA, no controvertido).

5º) La base reguladora para la IPT por enfermedad común de 659,52# mensuales para la IPT por AT.

(Conformidad da las partes).

6º) El Trabajador tenía cubiertas con la Mutua las contingencias comunes y profesionales del Régimen de Trabajadores Autónomos y se encontraba al corriente de pagos. (No controvertido).

7º) El acredita a consecuencia del accidente la siguiente patología: 'Omalgia izquierda tras accidente de trabajo en junio 2011, signos de tendinopatía con rotura parcial del tendón supraespinoso. Limitación de la movilidad inferior al 50%. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el recurrente, D. Casiano , la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia para el que propone la siguiente redacción de sus lesiones: 'tendinopatía del manguito rotador hombro izquierdo con rotura parcial del tendón supraespinoso', citando al efecto su propia prueba pericial y otros informes médicos aportados a los autos, sin que tal pretensión pueda prosperar ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso. Además, la redacción alternativa que propone no introduce ninguna variación sustancial de las dolencias que ya recoge la sentencia y solo pretende eliminar la repercusión funcional de las mismas apreciadas por el ICAM en dos ocasiones, sin que ni el informe pericial del INSS ni el de la Mutua hayan constatado una limitación funcional superior a la que ya recoge la sentencia.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado a examinar el derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.b) de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que sus lesiones son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o de enfermedad común.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto en su apartado 3 define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Según los hechos probados de la sentencia el actor, de profesión autónomo en el sector de la construcción, sufrió un accidente de trabajo el 15.6.2011 , consecuencia de una caída, resultando afectado el hombro izquierdo, quedándole como secuela la siguiente patología: omalgia izquierda tras accidente de trabajo en junio 2011, signos de tendinopatía con rotura parcial del tendón supraespinoso, limitación a la movilidad inferior al 50%.

Tales secuelas, que no provocan una disminución significativa de movilidad o fuerza, no tienen entidad bastante como para impedirle llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual de autónomo de la construcción, ni le ocasionan una disminución en el rendimiento normal de dicha profesión en un porcentaje igual o superior al 33 por 100, por lo que al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano contra la sentencia de 9 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 618/2012, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Asepeyo, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.