Sentencia Social Nº 3986/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1893/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001888

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001893 /2012 JS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000944 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) , CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, Lorenza

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR.PRESIDENTE:

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a seis de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001893 /2012, formalizado por la representación de TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), y la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000944 /2011, seguidos a instancia de Lorenza frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, con la intervención del MINISTERIO FISCAL y siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lorenza presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Noviembre de dos mil once , estimando parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Lorenza mayor de edad, con DNI número NUM000 prestó servicios, en la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras desde el día 20 de 2009, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo a tenor de del Anexo II del Convenio Colectivo Único de la Xunta.

SEGUNDO.-Que el contrato de fecha de 20 de Enero de 2009 fue signado con la empresa demandada TRAGSATEC y tenía por objeto 'la realización de Actividades derivadas del seguimiento de los procedimientos de autorización ambiental integrada'.

TERCERO.-Que en fecha de 1 de Enero de 2010 al contrato de Trabajo aludido se le añadió un ADENDA en el sentido de modificar la clausula Sexta del mismo en la que se establecía el objeto del contrato en el sentido ss'EL CONTRATO DE DURACION DEERMINADA SE CELEBRA PARA LA REALIZACION DE OBRA O SERVICIO DETERMINADO : ENCOMIENDA DE GESTION PARA EL ANALISIS GESTION Y CONTROL DE EXPEDIENTES DE SUELOS CONTAMINADOS , PRODUCTORES Y GESTORES DE RESIDUOS Y PREVENCION Y CONTROL INTEGRADO DE LA CONTAMINACION ( IPPC) SEGUIMIENTO DE LAS AUTORIZACIONES AMBIENTALES INTEGRADAS', desempeñando las mismas funciones que en el contrato de referencia teniendo dicha obra sustantividad y autonomía dentro de la empresa.

CUARTO.-Que la actora realiza como administrativa las funciones ss: en fecha de 20 de Noviembre de la actora recibe varios correos del Jefe de Servicio de Residuos y Suelos de la Conselleria demandada Sr. Melchor (doc.2) para la gestión de billetes y reserva de plazas. -confecciona el listado de certificados presentados en Correos desde 1 Servicio citado. -gestiona reuniones del Subdirector. -Recibe órdenes directas Don. Melchor .

QUINTO.- Que el nombre de la actora aparece en el Listado telefónico de la Secretaría Xeral de Calidade e Avaliacion ambiental de la Conselleria de Medio Ambiente en calidad de Secretaria del Subdirector de Calidad Ambiental con número de extensión propio.

SEXTO.- Que la actora presentó en fecha de 7 de Junio de 2010 alta de acceso a Internet desde el Servicio citado y en el desempeño de sus labores ha venido utilizando las mesas, ordenadores y herramientas de trabajo sitas en la Consellería de Medio Ambiente en la oc/ S. Lázaro de Santiago de Compostela, dado que la empresa citada no poseía instalación o estructura alguna, independiente.

SEPTIMO.-Que el cuadro de vacaciones de la actora es confeccionado por la Consellería demandada.-Doc-8.

OCTAVO.-Que la actora presentó junto con otros trabajadores demanda solicitando el reconocimiento de su contrato como indefinido que dio lugar al PO-1029 en el Juzgado Social n° 1 de esta ciudad de Santiago.

NOVENO.- Que la actora recibió carta de despido en fecha de 30 de Junio de 2011 alegando causas objetivas haciéndole ofrecimiento de la indemnización de 1.640.'57 Euros correspondiente a 20 días por año trabajado art.52), informándole que esta cantidad estaba a su disposición junto con la Cara de despido en las oficinas de la Delegación Autonómica.

DECIMO.-Que el acto de conciliación se celebró ante el SMCC el día 26 de Julio de 2011 finalizando sin avenencia.-

UNDECIMO.- Que la actora interpuso Reclamación Previa a la vía laboral en fecha 11-Julio de 2010 por cesión ilegal de trabajadores solicitando: 'el reconocimiento de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, su cualidad de personal laboral de carácter indefinido y de otro, el abono de una indemnización considerando espurea la decisión de la empleadora , el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido siendo desestimada por resolución de Vicesecretario Xeral de la Consellería del Medio Ambiente sin entrar a conocer del fondo alegando falta de Legitimación Pasiva por no existir relación laboral, en síntesis.

DUODECIMO.-Que reclamación previa fue desestimada en fecha de Agosto de 2011.

DECIMOTERCERO.-Que la actora percibía un salario de l020'95 Euros'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que con ESTIMACION-PARCIAL de la demanda presentada por DÑA. Lorenza frente a la empresa TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA-TRAGSATEC- y la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS de la Xunta de Galicia debo declarar y declaro: 1)-La existencia de cesión ilegal de la trabajadora entre las empresas citadas y la Consellería de Medio Ambiente, declarando el derecho de la demandante a ser reconocida como Personal Laboral Indefinido donde viene prestando sus servicios en la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia con reconocimiento de la antigüedad que ostenta desde el inicio de la prestación laboral el día 20 de ENERO de 2009 y con la categoría de ADMINISTRATIVA y con el salario que el Convenio Único fija para dicha categoría , y en su consecuencia condeno a las empresas citadas y a la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia a estar y pasar por esta declaración y en concreto a la Consellería a incorporar a su plantilla con carácter de indefinido a la demandante, así como a abonar las diferencias salariales que correspondan con reconocimiento de la citada antigüedad. 2)-la NULIDAD del despido de la actora condenando a las entidades demandadas a readmitirla en el mismo puesto de trabajo que venía desempeñando y a pagar los salarios de tramitación que, hasta la fecha de esta sentencia, alcanzan la cifra de 5070'72 Euros más los que correspondan hasta la fecha de la readmisión a razón de un haber diario de 34'03 €/día'.

En fecha 14/12/11 se dicta Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva dice «ACUERDO: COMPLEMENTAR la sentencia de 26 de noviembrerecaída en autos de despido en el sentido de añadir en la relación de HECHOS PROBADOS: 'DECIMOCUARTO.- Que la Actora permaneció de baja por riesgo de embarazo desde el 26 de Junio de 2011. DECIMOQUINTO.- Que a tenor de la documental obrante a través de la relación de extinciones de contrato, que estas afectan a más de 30 trabajadores de la empresa TRAGSATEC, en concreto 37 (documento 17 de la actora). En la FUNDAMENTACION JURIDICA añadir un nuevo FUNDAMENTO en el sentido ss: 'Respecto a la transgresión del artículo 55 del ET . Sabido es que la configuración del despido nulo de la mujer embarazada como un supuesto especial de ' despido discriminatorio' conduce, a una construcción sistemática del art. 55.5. ET como norma dedicada en su integridad al despido nulo por lesión de derechos fundamentales. El párrafo inicial contiene la regla general en la materia, mientras que los párrafos incluidos en las letras a) y b) especifican y modalizan la regla general en supuestos de despidos discriminatorios en los que se establece un régimen de prueba de la discriminación particularmente favorable a la trabajadora y que a diferencia del supuesto genérico de despido discriminatorio, en que el trabajador ha de acreditar un panorama discriminatorio respecto de un tertium comparationis, en esta modalidad específica de despido discriminatorio la trabajadora sólo tiene que probar que el empresario conocía su estado de gestación. En el caso de autos consta probado que la empresa tuvo conocimiento del estado de embarazo por la sencilla razón de que tenia legal conocimiento de la situación de incapacidad en que se hallaba desde el día 26 de Junio de 2011-por riesgo de embarazo- y el despido tiene fecha de 29 de Junio de 2011. Respecto al artículo 51 del ET .- .- La solución conforme a derecho de la cuestión controvertida, que es cual sea la unidad de cómputo del número de trabajadores afectados, a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, en el sentido de si debe acudirse al total de trabajadores que integran la empresa, unidad de computo a la que remite el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores o sólo a los del centro de trabajo afectado, unidad de computo utilizada por el artículo 1.1 de la Directiva Comunitaria 98/59 ,- recuérdese al efecto la pregunta efectuada por la letrada de la empresa demandada en este sentido al testigo Representante de los Trabajadores quien contestó que la empresa tenía carácter nacional y aunque nio lo podía concretarlo con seguridad se trataba de una empresa de más de 30.000 personas). El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere de forma inequívoca a la empresa como unidad para el cómputo de los trabajadores afectados, a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, configurando a la empresa como marco organizativo en el que ha de contabilizarse la plantilla; unidad de computo que cumple mejor la función de garantía, como ha señalado la práctica totalidad de la doctrina científica. La Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, procedió a la modificación de la Directiva 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975 revisada por la Directiva 92/56/CEE, de 24 de junio. El objetivo de la Directiva, según paladinamente proclama su preámbulo, es 'la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre despidos colectivos', por la vía del progreso', a fin de 'reforzar la protección de los trabajadores' y de superar las diferencias existentes a este respecto entre las disposiciones en vigor en los Estados miembros, dada su 'incidencia directa en el funcionamiento del mercado interior'; A este respecto, la STJCE de 18 de enero de 2007 recuerda que: 'es preciso señalar que de los artículos 1, apartado 1 , y 5, de la Directiva 98/59 se desprende que esta Directiva tiene por objeto establecer una protección mínima en materia de información y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos, aunque los Estados miembros podrán adoptar medidas nacionales más favorables para los referidos trabajadores'; y la posterior STJCE de 15 de febrero de 2007 abunda en lo anterior, razonando que: 'Conforme a su segundo considerando, el objetivo de la Directiva 98/59 es «reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad'. Pues bien, esto es, precisamente, lo que lleva a cabo nuestra norma nacional que establece una regulación procedimental más favorable para los trabajadores, no sólo con respecto a la unidad de referencia física (empresa y no centro de trabajo) para el cómputo de trabajadores afectados, sino también exigiendo a la empresa la justificación de la causa extintiva y la necesidad de la previa autorización administrativa para proceder al despido colectivo (requisitos éstos que no establece la norma comunitaria)de tal manera que la función de garantía y protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos -a la que se refiere la propia norma comunitaria- la cumple mejor nuestra norma de derecho interno no solo por el dato factico del computo sino por la exigencia del procedimiento especial del artículo 51 del ET que no se siguió en el presente caso'».

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las demandadas, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren las dos condenadas la Sentencia estimatoria de la demanda, solicitando ambas -vía artículo 191.a) LPL - la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 215 LEC y 267 LOPJ [Xunta de Galicia ] y 214 y 215 LEC y 267 LOPJ [TRAGSA]), la alteración -a través del artículo 191.b) LPL - del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 191.c) LPL - la infracción del artículo 43 ET en relación con el artículo 55.5 ET , del artículo 51 ET en relación con el artículo 124 LPL [la Xunta de Galcia.

De entrada, la Sala ha de advertir que los dos recursos pretenden ampararse en una norma que ya está derogada (LPL) y lo estaba hacía meses cuando se interpusieron los recursos, sin mencionar la que habilita ahora el recurso de suplicación (LJS), lo que podría -en buena lid- determinar la desestimación del recurso ab limine litis; no obstante, el principio pro actione -aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinar las denuncias.

SEGUNDO.- 1.- El motivo común de nulidad (residenciado en un uso excesivo de lo que constituye una mera aclaración) no se comparte, porque STSJ Galicia 25/11/10 R. 3449/10 , que se cita como justificadora de esa tesis, no resulta aplicable a este caso, dado que ni se ha producido una alteración del fallo, ni una variación de la argumentación jurídica, sino -simplemente- la adición (complemento -rubrica el artículo 215 LEC - y remedio a las omisiones -dicen tanto el artículo 215 LEC como el 267.4 LOPJ ) de dos hechos probados y de un fundamento sin los cuales no podría entenderse el fallo de la Sentencia. Se precisaba en esa sentencia que «Así redactada la norma, y por lo que se refiere a las concretas actividades de 'aclarar algún concepto oscuro' o de 'suplir cualquier omisión', éstas por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado», lo que no sucede en este asunto, dado que lo único que se hace es salvar una omisión que se deduce del falloy de la demanda presentada, al estimar la nulidad de la sentencia sin explicar por qué.

2.- No está de más recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso, que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no puedan ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por Sentencia firme, incluso en la hipótesis de que con posterioridad los Tribunales entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( SSTC 119/1988, de 4/Junio, FJ 2 ; 231/1991, de 10/Diciembre, FJ 5 ; 19/1995, de 24/Enero, FJ 2 ; 48/1999, de 22/Marzo, FJ 2 ; 218/1999, de 29/Noviembre, FJ 2 ; 69/2000, de 13/Marzo, FJ 2 ; 111/2000, de 5/Mayo, FJ 12 ; 262/2000, de 30/Octubre, FJ 2 ; 286/2000, de 27/Noviembre, FJ 2 ; 140/2001, de 18/Junio, FJ 3 ; 216/2001, de 29/Octubre, FJ 2 ; 187/2002, de 14/Octubre, FJ 6 ; 31/2004, de 4/Marzo, FJ 6 ; 23/2005, de 14/Febrero, FJ 4 ; 119/2006, de 24/Abril, FJ 4 ; 137/2006, de 8/Mayo, FJ 3 ; 139/2006, de 8/Mayo FJ 2 ; 162/2006 de 22/Mayo, FJ 6 ; y 357/2006, de 18/Diciembre , FJ 2). No obstante, ese principio de invariabilidad no presenta carácter absoluto, admitiéndose la legitimidad de la existencia de excepciones en la doctrina de este Tribunal, en la medida que este derecho fundamental no comprende el derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia. ( SSTC 119/1988, de 20/Junio ; 16/1991, de 28/Enero ; 23/1994, de 27/Enero ; 180/1997, de 27/Octubre FJ 2 ; 48/1999, 22/Marzo, FJ 2 ; 218/1999, 29/Noviembre, FJ 2 ; 31/2004, de 4/Marzo, FJ 6 ; 121/2006, de 24/Abril, FJ 2 ; 137/2006, de 8/Mayo, FJ 3 ; 162/2006 de 22/Mayo, FJ 6 ; y 357/2006, de 18/Diciembre , FJ 2).

Ahora bien, constituyendo la vía aclaratoria una excepción al principio de intangibilidad, este mecanismo ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, así como que la figura de la aclaración debe ser objeto de una rigurosa interpretación restrictiva por su carácter de excepción frente al principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales ( SSTC 180/1997, 27/Octubre, FJ 2 ; 48/1999, 22/Marzo, FJ 2 ; 56/2002, 11/Marzo, FJ 4 ; 141/2003, de 14/Julio, FJ 5 ; 190/2004, 2/Noviembre, FJ 3 ; 119/2006, de 24/Abril, FJ 4 ; y 137/2006, de 8/Mayo , FJ 3); esto significa que no puede utilizarse para corregir errores de calificación jurídica, ni para sustituir los pronunciamientos de una sentencia firme ( STS 23/05/00 Ar. 5888); que sea nulo de pleno derecho el auto de aclaración de sentencia mediante el que se altera el pronunciamiento de fondo ( SSTS 07/03/96 Ar. 1976 ; y 26/05/00 Ar. 5888); ni tampoco sea posible por la vía de la aclaración remediar la falta de fundamentación jurídica de una sentencia, corregir errores de calificación jurídica, o alterar conclusiones probatorias antes mantenidas ( SSTC 11/2000 ; y 141/2003 ), así como cambiar el fallo de la resolución aclarada ( SSTC 19/1995 ; 82/1995 ; 106/1995 ; 23/1996 ; 122/1996 ; 103/1998 ; y 141/2003 ).

Sin embargo, advertido un error interno en la resolución judicial que no implique una valoración jurídica, puede ser corregido por la vía de aclaración de sentencia ( STS 27/03/95 Ar. 2338); supuesto que es el presente. Por lo tanto, se rechaza la solicitud de nulidad.

TERCERO.-En cuanto a las alteraciones fácticas:

(a) De las propuestas por la Xunta de Galicia ninguna puede acogerse: (1) la primera, porque la adición no aparece combinada con un motivo jurídico, esto es, debe existir una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 191 b) LPL (los de «hechos») y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los de «derecho»), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y debe quedar claro que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho declarado probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en un posterior razonamiento jurídico dado por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTJ Galicia 07/06/12 R. 162/09, 12/03/12 R. 78/12, 28/12/11 R. 2782/08, 15/12/11 R. 536/08, 27/09/11 R. 2430/11, 20/09/11 R. 2170/11, etc.). Y, (2) la segunda tampoco, dado que han de calificarse como meras cuestiones de redacción o estilo, ajenas a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 31/05/12 R. 5037/08 , 11/05/12 R. 4616/08 , 16/04/12 R. 2518/08 , 29/03/12 R. 1289/08 , 09/03/12 R. 6051/11 , etc.), que carecen de trascendencia, ya que en los propios ordinales de la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el recurrente.

(b) Las propuestas por TRAGSA y TRAGSATEC: (1) la primera no se acoge, dado que desconociendo consolidada doctrina jurisprudencial no se propone en su exigible forma revisión alguna. Tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS - por todas, SSTSJ Galicia 12/04/2012R. 5562/2008, 28/12/2011R. 3678/2006, 07/11/11 R. 3931/11 , 29/09/11 R. 3931/11 , 13/05/11 R. 407/11 , 28/04/11 R. 4348/07 , 31/03/11 R. 2263/07 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193 LJS «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado - además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones todas ellas que son desatendidas en el presente recurso, cuando no se cita el folio concreto del documento o pericia en la que se fundamenta para pretender la alteración, sino que se hace sobre una horquilla de más de 70 folios. Es ésa una obligación de la parte recurrente y lo que no puede pretender es que esta Sala revise la totalidad de la prueba documental para descubrir los documentos que podrían amparar dicha modificación. Y (2) sí se acoge, porque se desprende del folio citado, «27» extinciones y no «37», por lo que

CUARTO.- La censura de ambas condenadas es la misma, discuten la existencia de una cesión ilegal y, después, la existencia de un despido objetivo, bajo la idea de que la inexistencia de la primera determinará la del segundo, y olvidando que la trabajadora estaba embarazada en el momento de producirse el despido - artículo 55.5 ET -, por lo que cualquier discusión sobre su nulidad huelga, si se prueba que se ha producido una cesión ilegal y, por lo tanto, que su contrato temporal era una mera pantalla para justificar el préstamo de mano de obra; en caso contrario, podría entrar en juego el artículo 55.6, párrafo sexto, ET - causas ajenas al embarazo, relacionadas con el fin de la obra o servicio-

QUINTO.- 1.- Con respecto a la cesión y por expresarlo de una manera resumida (con mayor extensión nos hemos referido a este mismo problema, entre otras, en SSTSJ Galicia 12/04/12 R. 715/12 , 13/04/12 R. 316/12 , 03/02/12 R. 4672/11 , 16/12/11 R. 4111/11 , 20/09/11 R. 2170/11 , 01/07/11 R. 2540/11 ,etc.), la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 Ar. 352 ; 12/12/97 -rec. 3153/96 -; 03/02/00 -rec. 1430/99 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 11/11/03 -rcud 3898/02 -). En otras palabras, «[...] la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de 'suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' [por todas, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 -]. En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió, sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales» ( SSTS 24/04/07 -rcud 36/06-, en obiter dicta ; 21/09/07 -rcud 763/06-, en obiter dicta para ENDESA ; y 26/09/07 -rcud 664/06 -, apreciando falta de contradicción).

En otras palabras, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos [ SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; y 15/11/93 -rec. 1294/92 -), en los que incluso la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( SSTS 14/09/01 -rec. 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/00 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 -).

2.- Expuestos los rasgos de la institución, habría ahora de deslindarse de la legítima contrata y subcontrata que pudiera haberse celebrado. No está de más recordar que los artículos 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores. La doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas de forma progresiva; pues si en una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente ( SSTS 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548), posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio ( STS 19/01/94 Ar. 352), dado que «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 Ar. 9315) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( STS 17/12/01 Ar. 2002/3026).

Sin embargo, el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 ET , lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( SSTS 27/10/94 Ar. 8531 ; 17/12/01 Ar. 2002/3026).

3.- Ahora bien, esas afirmaciones precisarán de una serie de matizaciones y, sobre todo, de la elaboración de criterios que permitan diferenciar ambas figuras claramente. Y eso no es tarea fácil, porque cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS 07/03/88 Ar. 1863); el ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS 12/09/88 Ar. 6877 , 16/02/89 , 17/01/91 Ar. 59 y 19/01/94 Ar. 352) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ( SSTS 14/09/01 Ar. 582 ; 17/01/02 Ar. 3755 ; 16/06/03 Ar. 7092 ; y 14/03/06 -rec. 66/05 ).

De entre todos ellos y siquiera matizando la afirmación anterior, puede argüirse que el determinante es el del empresario efectivo. La línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( STS 11/07/86 Ar. 4026 ; 17/07/93 Ar. 5688 ; 11/10/93 Ar. 7586 ; 18/03/94 Ar. 2548 ; 12/12/97 Ar. 9325), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12/09/88 Ar. 6875 ; 19/01/94 Ar. 352). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el artículo 43 del ET . Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 Ar. 7567). Éste creemos que es el rasgo, que, complementado por los anteriores indicios, permite diferenciar las dos figuras en juego: el trabajador pertenecerá a la empresa en cuya esfera organicista, directiva y disciplinaria se encuentre integrado.

Criterio que es el asumido por el actual párrafo segundo del artículo 43 ET , que precisa «En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario». En este precepto se recogen en numerus apertus las circunstancias que habían sido creadas por la jurisprudencia para apreciar la cesión ilegal, pero sin restringirla sólo a ésas. Al margen de que, según la línea jurisprudencial más reciente dictada con respecto a las encomiendas suscritas por Administraciones Públicas ( STS 27/01/11 -rec. 1784/10 -), la presencia de mandos intermedios de la empresa cedente no es un dato relevante para descartar la existencia de una cesión ilegal, cuando haya habido una abdicación por parte de la empresa contratista de sus facultades empresariales y el propio mando intermedio aparece cedido.

4.- Como colofón, corresponde proyectar esas conclusiones a los datos fácticos obrantes en el asunto presente, contemplados no sólo en el relato histórico, sino también en la fundamentación jurídica con pleno valor de hecho probado ( SSTS -entre tantas precedentes- 15/11/06 -rcud 2764/05 -; 27/02/08 -rcud 2716/06 -; 26/06/08 -rco 18/07 -; 18/07/08 -rcud 437/07 - 12/05/09 -rcud 2153/07 -; y 21/10/10 -rco 208/08 -; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 13/04/12 R. 316/12 , 12/04/12 R. 715/12 , 10/02/12 R. 5145/11 , 12/01/12 R. 2864/08 , 03/02/12 R. 4672/11 , 03/02/12 R. 4643/11 , 03/02/12 R. 4636/11 , 24/01/12 R. 3829/11 , etc.), que determinan que se advierta que la trabajadora estaba -en realidad- bajo la dependencia de la Xunta de Galicia (su verdadera empleadora) y no de la de TRAGSA (empleadora formal), pues: (a) presta servicios en las instalaciones de la XG, al carecer su empleadora de cualquier instalación de este tipo; (b) sus elementos de trabajo se le proporcionan por la XG; (c) su cuadro de vacaciones es confeccionado por la XG, cursando la solicitud de sus permisos y vacaciones a través de la XG, coordinándose con el resto del personal; y (d) su empleadora formal nunca le ha dado instrucciones ni controla su actividad.

De todo ello se desprende que la contrata entre las codemandadas -empresa TRAGSA y XG- debe calificarse como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto el trabajador demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratante principal (Xunta de Galicia), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora, limitándose la entidad TRAGSA (contratista) a ejercer como empresaria meramente formal, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de la actora, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios. Se rechaza el motivo.

SEXTO.- 1.- La existencia de una cesión ilegal conduce a desestimar la pretensión de que la extinción del contrato de la actora respondió a una finalización de contrata, dado que -en realidad- era empleada de la contratante y, por ende, a calificar dicha extinción como un despido nulo, bien sea por su situación de embarazo (fuese o no conocido por sus empresarias), bien sea por la reclamación previa de solicitud de indefinición. Apreciada la nulidad, es innecesario pronunciarse sobre el otro motivo esgrimido por las recurrentes sobre si ha concurrido o no un despido colectivo. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación de los recursos interpuestos por la XUNTA DE GALICIA y por las entidades «EMPRESA DE TECNOLOGÍA Y SERVIOS AGRARIOS (TRAGSATEC)» y «EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (TRAGSA)», confirmamos la sentencia que con fecha 26/11/11 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Santiago de Compostela , a instancia de Doña Lorenza y por la que se acogió en parte la demanda formulada.

Asimismo condenamos a las partes recurrentes a que por el concepto de honorarios satisfagan 300 € a la Sra. Letrada de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.