Sentencia Social Nº 3988/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1935/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZ -RMR*

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0002230

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001935 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001058 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:CONCELLO DE NEGREIRA

Abogado/a:EMILIO CARRAJO LORENZO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Benito

Abogado/a:MARIA SOL ROMERO SALGADO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, A DIEZ DE JULIO DE DOS MIL DOCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001935 /2012, formalizado por el CONCELLO DE NEGREIRA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0001058 /2011, seguidos a instancia de Benito frente al recurrente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Benito presentó demanda contra CONCELLO DE NEGREIRA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Enero de dos mil doce.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Benito venía prestando servicios por cuenta y orden del Ayuntamiento de Negreira con una antigüedad de 9 de agosto de 2010, con la categoría de peón-obras y percibiendo un salario de 1.271,81 euros brutos con prorrateo de la parte proporcional de 'las pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- La anterior relación laboral se sustenta en los siguientes contratos de trabajo: contrato de obra o servicio determinado de interés social/fomento do emprego agrario a tiempo completo, cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido, con fecha de inicio de 9 de agosto de 2010 y duración prevista hasta el 8 de febrero de 2011, para la realización de la obra 'acondicionamiento e adaptación da primeira pranta da casa do concello', enmarcándose el mismo en los programas de cooperación Xunta de Galicia-entidades locales y contrato de obra o servicio a tiempo completo con fecha de inicio el 9 de febrero de 2011 para la realización de la obra 'labores auxiliares de albanelería dentro da brigada municipal de obras'.- TERCERO.- El 11 de junio de 2011 resultó elegido Alcalde del Ayuntamiento de Negreira en la sesión constitutiva de la nueva Corporación, tras las elecciones municipales del 22 de mayo de 2011, D. Pablo , que se presentó en las referidas elecciones como cabeza de lista del partido Blanco de Negreira (PBN).- CUARTO.- El 15 de julio de 2011 el actor recibió comunicación del Alcalde Sr. Pablo , que consta en autos y se da por reproducida, por la que le comunica con fecha de efectos de la entrega de la misma -15 de julio- que su contrato de trabajo quedaba extinguido conforme al artículo 49.1 c) 'por expiración del mismo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato', reconociéndole la improcedencia de su despido y ofreciéndole y poniendo a su disposición cheque por la cantidad de 1.908 euros como indemnización por despido improcedente. En dicha carta consta la firma del actor debajo del recibí.- En la misma fecha 15 de julio de 2011 se expidió un cheque nominativo a nombre del actor por la cantidad de 1.908 euros.- QUINTO.- Ese mismo día fueron despedidos otros cinco trabajadores del Ayuntamiento, dos de ellos por causa disciplinaria y otros tres por fin de contrato, entregándoseles las comunicaciones que constan en el ramo de prueba de la actora y que se dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad. En todas ellas se reconocía por el Ayuntamiento la improcedencia de los despidos efectuados.- SEXTO.- El 15 de julio de 2011 los cinco trabajadores anteriormente referidos, junto con el actor, fueron llamados sobre las 13.00 horas al despacho del Sr. Alcalde, pasaron de uno en uno, esperando los demás fuera, entregándosele a cada uno su respectiva carta de despido por el Alcalde, estando presente la secretaria y un funcionario del ayuntamiento. Al entregarles la comunicación el Sr. Pablo les indicó que los echaba porque no había dinero. En el caso del, Sr. Casimiro añadió que los echaba por razones económicas y no por su 'color político'.- SÉPTIMO.- El PSOE formó gobierno en la anterior corporación municipal de Negreira y se presentó en las elecciones municipales del 22 de mayo de 2011.- OCTAVO.- Los seis trabajadores anteriormente mencionados son afines al PSOE.- El actor acudió a los mítines del PSOE durante la campaña y ayudó a colocar carteles de propaganda electoral de dicha formación política en su localidad, perteneciente al Ayuntamiento de Negreira.- Otros dos de los seis trabajadores despedidos el 15 de julio están afiliados al PSOE y participaron colocando carteles en la propia localidad de Negreira tanto en la última campaña como en otras anteriores. Uno de estos dos trabajadores afiliados al PSOE fue interventor por el PSOE en las votaciones y coincidió el primer día del inicio de la colocación de carteles con el actual alcalde del ayuntamiento.- Durante la anterior legislatura del Concello, bajo el mandato del PSOE, fueron contratados los seis trabajadores referidos y otra trabajadora más, familia política del actual alcalde, que es la única, de las personas contratadas durante el mandato.- NOVENO.- El Sr. Pablo en un programa de la radio municipal de Negreira, antes de ser elegido, indicó, refiriéndose al personal del Ayuntamiento, que si ganaba iba a 'hacer limpieza'.- DÉCIMO.- En el mes de julio de 2011 y en el mes de enero de 2012 el interventor del ayuntamiento emite informes relativos a la reducción de ingresos ordinarios y subvenciones para obras públicas en el año 2011 con el contenido que obra a los documentos 5, 6, 8 y 9 el ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido.- UNDÉCIMO.- El 16 de febrero de 2011 el anterior alcalde de la Corporación dictó el decreto número 29/2011 por el que se aprueba la memoria justificativa de la necesidad en el ayuntamiento de 2 animadores socioculturales, 3 jardineros, 5 albañiles y 4 peones con el objeto, estos últimos, de rehabilitar centros sociales en las parroquias del Concello de Negreira y dos cuidadores de la Escuela Infantil y aprueba en el mismo decreto la solicitud de una subvención para afrontar los costes salariales al amparo de la orden de 30 de diciembre de 2010 por la que se establecen las bases que regulan para el ejercicio 2011 las ayudas y subvenciones para el fomento del empleo a través de los programas de cooperación en el ámbito de colaboración con las entidades locales.- DUODÉCIMO.- Conforme a dicho programa de cooperación para el año 2011 fueron contratadas seis personas de entre los candidatos remitidos por la oficina de empleo, dos como peones de jardinería, comenzando a prestar servicios el 19 de julio de 2011, uno como peón de albañil y tres como albañil oficial la, comenzando a prestar servicios el 11 de julio, todos ellos en virtud de contrato de obra y servicio por seis meses, constando dados de baja en el mes de enero de 2012.- DÉCIMO TERCERO.- El actor no ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores.- DÉCIMO CUARTO.- El actor durante la vigencia de los contratos con el ayuntamiento realizaba para el Ayuntamiento tareas de carpintería, realizando muebles a medida.- DECIMO QUINTO.- El 3 de agosto de 2011 el actor presentó reclamación previa ante el Ayuntamiento, no constando que haya recaído resolución expresa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que debo estimar y ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Benito frente al Ayuntamiento de Negreira y, en consecuencia, declaro la NULIDAD de su despido con condena a la parte demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido. Todo ello con abono de los salarios dejados de percibir tomando para tal cálculo un salario diario de 42,39 euros.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de despido presentada por D. Benito contra el CONCELLO DE NEGREIRA, y declara a la nulidad del despido, condenando a la demandada a la inmediata readmisión del trabajador con el abono de los salarios de tramitación.

Frente a tal pronunciamiento la demandada formula recurso de suplicación en el que solicita que la sentencia de instancia sea declarada nula de pleno derecho , con reposición de los autos a la fecha antes de su dictado se dicte otra en atención a los medios de prueba practicados en relación con los motivos de nulidad indicados en demanda; subsidiariamente se declare el despido del actor improcedente, y habiendo cumplido la corporación local demandada todos los requisitos legales establecidos se declare consolidada por el demandante la indemnización que le fue abonada sin salarios de tramitación. El recurso ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso solicita, al amparo del art. 193 a) LRJS la nulidad de la sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 218.1 de la LEC en relación con el art. 24.1 de la CE porque la sentencia apoya la declaración de nulidad en dos indicios que no constaban descritos en la demanda y que le motivan indefensión.

Alegada la existencia de nulidad de actuaciones (en el presente caso de la sentencia por haber resuelto cuestiones diferentes a las planteadas en la demanda) es obligado examinar no solo la infracción alegada, y si se ha cometido o no, sino también si se ha producido una indefensión a la parte que invoca la nulidad, entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En cuanto a la incongruencia de sentencia ( que es en esencia lo que alega el recurrente con la base de que la sentencia se sustenta en dos indicios que no estaban contenidos en demanda y por lo tanto no tendría que haber entrado a enjuiciar) dentro de la misma ha de distinguirse la omisiva (por no haber resuelto todos los temas planteados en el debate procesal) o por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum).

En relación con la incongruencia por exceso el Tribunal Constitucional sostiene, entre otras en sentencia de 26 de febrero de 2007 , que la incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Tal pronunciamiento debe adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Sin embargo la doctrina del TCo también recuerda que ello no supone el Juez deba quedar vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo , y ello porque por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero , 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero ; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio )' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre ).

Asimismo, y como antes se indicó, para declarar la nulidad de la sentencia por vicio de incongruencia es necesario que el pronunciamiento de la misma suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En similares términos se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencias 13 de marzo de 2009 (Recurso nº 241/09 ) o en la de 13 de febrero de 2009 (Recurso nº 5888/2008 ) con remisión a otras más antiguas, así STSJ de Galicia de 8/6/2001 (R.2236-2001 ) y 22/1/99 (R. 5004-98) en las que se señala que: a) la congruencia ha de analizarse en función de la parte dispositiva de la resolución recurrida en relación con las pretensiones de las partes hechas valer en juicio, nunca entre los razonamientos jurídicos de una y otra (TS 4ª, S 8-5-1995, R. 1319/94), tal como se vino interpretando el antiguo art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 218 LEC 1/2000 al establecer que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstos exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate; b) que el principio de congruencia, del art. 359 antigua LEC y actual art. 218 LEC 1/2000 actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio a través de la pretensión deducida en la demanda o en su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, de ahí que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva), omite la declaración sobre algunas de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien substituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no haya sido solicitada (incongruencia mixta).

Partiendo de todas estas premisas la nulidad invocada no puede tener acogida y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar porque ni en el acta sucinta escrita ni en el visionado de la grabación del acto del juicio, consta que la ahora recurrente hubiera formulado oposición a las preguntas formuladas a los testigos en relación con el parentesco del Alcalde con uno de los trabajadores que no han sido despedidos, ni sobre las declaraciones del Alcalde en la radio municipal a las que hace referencia el hecho probado noveno. Es mas incluso alguno de los testigos (en concreto la segunda) menciona el parentesco del trabajador no despedido con el Alcalde cuando es interrogada por el Ayuntamiento y no a preguntas de la otra parte. Tampoco consta alegación de ningún tipo en el momento de las conclusiones finales, por lo que la alegación ahora formulada, en sede de recurso, es totalmente extemporánea.

En segundo lugar porque no ha habido una variación sustancial ni en las pretensiones del actor en los hechos que fundamenta su demanda. Y así la pretensión se centra en la declaración de la nulidad de su despido con el argumento de vulneración de su derecho a no ser discriminado por razones políticas ex art. 14 CE y relata en la misma serie de hechos, sobre todo los que rodearon al momento del despido pero también a ese rumor del que habla en el hecho tercero de la demanda y que en el acto del juicio se concreta las declaraciones de los testigos en referencia a las palabras pronunciadas por el Alcalde en la radio municipal. El único dato sobre el que no había efectivamente referencia en la demanda era el pariente del Alcalde no despedido , pero tal dato por sí solo no puede provocar la nulidad de la sentencia dictada ya que como señalada reiterada doctrina, siguiendo la ya sentada por el extinto Tribunal Central de Trabajo (1 julio 1985 (RTCT 1985450) y 3 mayo 1987), la prohibición de introducir ampliaciones en la demanda contemplada en el art. 80 LPL en relación con el artículo 85 no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus Letrados prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio, y tales prevenciones procesales se refiere a la interdicción respecto a eventos, hechos o circunstancias totalmente nuevas en la naturaleza y alcance de los mismos, esto es, cuyo tenor material y esencia ínsita se refieran a objetos procesales radicalmente distintos a los que motivaron la generación del procedimiento, para así proteger a la parte contraria de la apertura de un nuevo frente material en el 'petitum' de la demanda sobre el cual no estaban preavisados para la preparación de su defensa; pero no a otros aspectos colaterales del mismo y único asunto que, por diversas circunstancias, hayan aflorado en el transcurso de aquél, toda vez que por la propia naturaleza del mismo sea previsible que así pudiera haber acontecido. Por lo tanto no estamos ante un hecho novedoso que implique modificación sustancial de lo alegado en demanda, ni podemos admitir, tras la lectura del conjunto de la sentencia de instancia, que el único argumento en el que se sustenta para declarar la nulidad del despido es dicho parentesco, ya que es solo uno de los siete datos indiciarios que tiene en consideración la sentencia de instancia

Finalmente y en tercer lugar, no se puede admitir que la demandada no hubiera tenido oportunidad de ejercitar prueba para la defensa de sus pretensiones. Y así la demandada no tiene que proponer prueba cuyo objeto sean los indicios en sí, sino que le corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( art. 96 LPL ) y que además en el proceso de despido se concreta a los motivos contenidos en la propia comunicación del despido ( art. 105 LPL ). Por lo tanto la petición de nulidad no prospera.

TERCERO.-En el segundo motivo de su recurso la recurrente solicita al amparo del art. 191 b) de la LPL la revisión de un hecho probado en el sentido de que se añada al hecho probado 11, un párrafo del siguiente tenor:

' La orden de 30-12-2010 por la que se establecen las bases que regulan las ayudas y subvenciones para el fomento del empleo a través de los programas de cooperación en el ámbito de colaboración de las entidades locales y se procede a su convocatoria para el ejercicio del año 2011 que se publicó en el DOG nº 10 de 17-1-2011 , en su artículo 11º regulador de las cuantías de la subvención a percibir por las entidades beneficiarias, en su letra a) las establece como las 'equivalentes a sufragar los costes salariales totales, incluida la cotización empresarial a la Seguridad Social por todos los conceptos en la misma cantidad que la fijada para el salario según el convenio colectivo vigente en el momento de formular la solicitud, por cada trabajador o trabajadora despedido/a contratado/a.

A su vez en el artículo 13 que trata de la selección de los trabajadores y de las trabajadoras, refiere que las subvenciones tendrán que ser para desempleados inscritos en el INEM de Galicia, estar disponibles para el empleo, las entidades beneficiarias deberán presentar su oferta en la oficina pública de empleo, sin que pueda contener elementos que puedan servir de base para cualquier tipo de discriminación que no responda a criterios de preferencia establecidos en la misma Orden, teniendo preferencia, en todo caso, los colectivos con especiales circunstancias de inserción laboral y, en su caso, aquellos que hayan previsto la realización de este tipo de medidas en su itinerario de inserción profesional, tales como : Mujeres y, en especial, aquellas que acreditan la condición de víctimas de violencia, menores de 30 años, en especial, las personas demandantes del primer empleo o aquellas sin cualificación profesional, personas con discapacidad, personas paradas de larga duración, personas desempleadas que tengan agotadas las prestaciones por desempleo a que hayan tenido derecho, personas desempleadas mayores de 45 años, integrantes de colectivos desfavorecidos o en riesgo de exclusión social, especialmente personas beneficiarias de la renta de integración social de Galicia... etc....etc.'

La adición no procede y ello porque su redacción se ampara en el texto de una Orden de la Consellería de Traballo y como tal no es un documento apto efectos revisorios en la forma contemplada en el art. 191 b) en relación con el art. 194 ambos de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.- En el último motivo de su recurso, la recurrente al amparo del art. 191 c) de la LPL , y con sustento en la infracción de normas sustantivas, alega que la sentencia de instancia infringe el art. 55.5 ET por aplicación indebida del mismo , con el argumento de que no se han aportado indicios de la discriminación alegada por los trabajadores , discrepando de la valoración realizada al efecto por la Magistrada de instancia y entendiendo que el Ayuntamiento ha aportado pruebas fehacientes de que el despido de actor y sus compañeros nada tuvo que ver con sus afinidades políticas.

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores señala que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. A su vez el artículo 96 de la LPL establece que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación, entre otros motivos, por razón de sus convicciones, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Partiendo de este último precepto la exigencia procesal que se requiere del demandante es la aportación de un indicio de tal discriminación, no una prueba plena de la misma. La prueba plena ha de ser entendida como la demostración fehaciente de la existencia de algo, frente al indicio, que implica la acreditación de hecho que permite deducir la existencia de otro hecho. Para llegar a una y otra es necesario desplegar una actividad probatoria , cuya finalidad, tal como señala la doctrina procesalista, es provocar un estado subjetivo de convicción en el juez acerca de la correspondencia de la afirmación de hechos con la realidad , convicción que ha de ser mayor en la prueba plena que en la indiciaria. Precisamente por la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho el legislador, en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establece unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Una de estas reglas especiales es construida por la doctrina del Tribunal Constitucional (y recogida en el art 96 LPL antedicho) conforme a la cual a la parte que alegue la vulneración de cualquier derecho fundamental ha de acreditar la existencia de un indicio razonable de la vulneración alegada, debiendo entonces la otra parte aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y en este sentido podemos citar, entre otras, la STC de 5-6-2006 rec. 3458/2003 , que señala: Para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, debemos afirmar una vez más la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Como recordábamos en la STC 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas ha venido aplicando nuestra jurisprudencia la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3 ; y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6).

Por ello, hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , FJ 5 ; 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre, FJ 2 ; 180/1994, de 20 de junio, FJ 2 ; y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

Y esta es la doctrina que aplica la sentencia de instancia al entender que se han aportado indicios bastantes de la vulneración alegada y que la Sala estima correctamente aplicada, puesto que hemos de recordar que la valoración probatoria le corresponde al Magistrado de instancia ( ex art. 97.2 de la LPL ),sin que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino solo realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, sin que la facultad de apreciación que le corresponde al Juzgador de instancia pueda ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas a las que llega la parte recurrente .

Y así la sentencia de instancia señala como indicios los siguientes:

La participación del trabajador despedido y sus otros compañeros, también despedidos, en la campaña electoral colocando carteles de una formación política distinta a la que en la actualidad gobierna el Concello de Negreira. Señala la afinidad del actor y de sus otros compañeros despedidos.

Las dimensiones del Concello de Negreira, que hace creíble la versión de que el nuevo Alcalde, del BNG, conocía la afinidad política del actor al PSOE, dato que se ve corroborado porque en el momento del despido hace referencia, en relación con uno de ellos a que el despido no es por su ·'color político'.

El propio acto del despido, en el que se les convoca a los seis trabajadores el mismo días, y se les va llamando de uno en uno para entregarles la carta de despido, con el argumento de que no había dinero pero sin esperar a los ingresos o subvenciones que pudieran ingresarse en el segundo semestre del año.

El escaso periodo de tiempo que transcurrido desde la toma de posesión del nuevo Alcalde y el despido; solo un mes. Conexidad temporal que resulta relevante para la conformación del panorama indiciario ( SSTC 87/1998 , 101/2000 , 214/200184/2002, o 114/2002) como señalo el TSJ de Andalucía en sentencias de 2 de marzo de 2010 (re. 3057/2009), 9 de marzo de 2010 (rec. 3273/2009), o 10 de marzo de 2010 (rec. 3033/2009)

Las manifestaciones del Alcalde en la radio municipal, antes de ser elegido, en relación a que si ganaba las elecciones iba 'a hacer limpieza'

Y el parentesco con el Alcalde de una persona que contratada mientras estaba la anterior corporación sigue con la actual.

Y tales indicios, aun prescindiendo de los dos últimos que son en los que la recurrente fundamenta la indefensión que no se aprecia, son más que suficientes como para considerar que el cese del trabajador tiene un motivo discriminatorio por su afinidad política con el partido gobernante en la legislatura anterior a la actual. Y frente a los mismos la demandada no aporta justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad como le exige el art. 96 de la LPL en relación con el art. 179 del mismo cuerpo legal , ya que no se trata, como pretende la recurrente , de sustituir la valoración de la Juzgadora por lo manifestado por la intervención del Ayuntamiento , sino que se trata de determinar si las valoraciones que se realizan en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia son arbitrarias, erróneas, o irracionales, y en absoluto incurren en ninguno de esos defectos puesto que la Magistrada nos indica , en lo que a ingresos y gastos se refieren , que se trata de informes provisionales, y que en todo caso no se propone enlos mismos la necesidad o conveniencia de reducir gastos de personal, argumentando finalmente la propia contradicción en la que incurre la demandada que argumentando motivos económicos no acude a una extinción del contrato por causas económicas sino que acude a un despido reconociendo la improcedencia del mismo.

La consecuencia de lo manifestado hasta ahora es la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas causadas a la empresa recurrente, incluyendo los honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE NEGREIRA contra la sentencia de fecha 31 de enero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela en autos 1058/2011 seguidos a instancia de D. Benito contra la empresa recurrente, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal oportuno.

Asimismo se imponen la condena en costas a la empresa demandada recurrente, condenándole igualmente al abono de los honorarios del Letrado, impugnante de dicho recurso, que se fijan en la cuantía de 600 €

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.