Sentencia Social Nº 399/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 431/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 399/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CRISTINA LARUMBE FERRERES , en nombre y representación de Jesús Carlos , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por Jesús Carlos , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare al actor afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo y subsidiariamente una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de 'hostelero' derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 100 de su base reguladora o del 55 % respectivamente. Y en cualquier caso con efectos iniciales desde el dia 30 de Septiembre de 2011, sin perjuicio de las mejoras y actualizaciones que dicha pensión genere en el futuro, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la pensión vitalicia correspondiente.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente deducida por D. Jesús Carlos frente a INSS, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas '

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Jesús Carlos nació el NUM000 de 1958 y se encuentra afiliado en la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual autónomo en hostelería. SEGUNDO.- Iniciado un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 4 de mayo de 2011 y tramitado expediente de incapacidad permanente el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 30 de septiembre de 2011, dictó resolución el 3 de octubre de 2011 en la que denegaba la prestación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados por considerar que las lesiones que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 14 de marzo de 2012. TERCERO.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: coxalgia derecha por coxartrosis; gonalgia por condropatía rotuliana; lumbalgia por discopatías; omalgia en ambos hombros; hombro derecho con ruptura del manguito rotador; obesidad. El actor, como consecuencia de sus dolencias ha estado sometido a tratamiento con infiltración en junio de 2011 en la cadera derecha, sin mejoría; en octubre de 2010 se realizó intervención quirúrgica en el hombro derecho, con descompresión subacromial y artroplastia acromioclavicular y sutura proximal y sutura del anclaje transóseo distal, constando la recuperación de movilidad en el hombro derecho y la mejora de la sintomatología dolorosa en la revisión de marzo de 2011. '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, amparados los dos primeros en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el tercero y curto motivos al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por interpretación errónea del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la parte demandada INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Jesús Carlos sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por el actor a través de cuatro motivos.

En los dos primeros, formulados por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita:

1º) La revisión del ordinal tercero de la declaración de hechos probados, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguiente.

Coxartrosis de cadera derecha severa-moderada con indicaciones restrictivas ergonómicas por parte de sus especialistas.

Secuelas fundamentalmente dolorosas de ruptura de tendón de M.supraespinoso de hombro derecho intervenido. Con indicaciones restrictivas por parte de sus especialistas sobre utilización de brazo derecho.

Gonalgia de rodilla izquierda-características mecánicas y etiología degenerativa. Condromalacia rotuliana grado II y quiste Baker.

Monorrenia funcional (ausencia de riñón derecho por hidronefrosis).

Lumbalgia por lumboartrosis.

Esteatosis hepática.

Insuficiencia venosa en extremidades inferiores.

Diastasis sínfisis pubiana.

Contusiones rodilla y tobillo izdo-meniscopatia interna y condropatía rotuliana rodilla izquierda.

Dolor cólico.'

2º) La adición de un nuevo hecho probado donde se refleje que presenta limitación para actividades que sobrecarguen la cadera derecha y/o rodilla izquierda, permanecer cierto tiempo de pie, subir o bajar escaleras, marchas prolongadas, posturas forzadas en flexión o cuclillas, manejo de pesos o cargas y esfuerzos en general, para movimientos del hombro derecho y realizar esfuerzos con hombro y extremidad superior derecha.

Sustenta estas revisiones en los informes emitidos por el Instituto Navarro de Salud Laboral el 24 de agosto de 2011, del Servicio de Traumatología de 23 y 25 de septiembre de 2011, del Médico de cabecera de 7 de septiembre y 28 de octubre del mismo año y en el Informe Pericial emitido por el Dr. Damaso .

Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral , en relación con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la citada Ley Adjetiva - carezcan de la más elemental lógica.

Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, deben desestimarse las modificaciones solicitadas en cuanto se amparan en los mismos informes médicos aportados a las actuaciones, que sin duda han sido tenidos en cuenta y debidamente valorados por el Magistrado de instancia, quien en su primer Fundamento de Derecho concluye que estima acreditado el completo secular y el menoscabo funcional señalados en el informe del médico evaluador de 28 de septiembre de 2011, por ser más objetivo e imparcial y, fundamentalmente porque no queda desvirtuado por el resto de las pruebas practicadas. Resultando muy importante resaltar que su lesión en la cadera no puede estimarse definitiva al estar pendiente la realización de una intervención quirúrgica mediante prótesis total de cadera.

Procede, consecuentemente, la desestimación del motivo al no apreciarse error valorativo alguno.

SEGUNDO.-Como censuras jurídicas denuncia infracción del artículo 137, apartados 5 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social considerando que está incapacitada para desempeñar su profesión de hostelero por cuenta propia y que concurrirían también los presupuestos para declararle afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta.

Como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (ex Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada con carácter principal en la demanda y el recurso, de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, que define el artículo 137.5 del la Ley General de la Seguridad Social como «la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio», se hace preciso exponer los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del, mencionado precepto de la Ley General de la Seguridad Social, teniendo presente, como ordena el artículo 3.1 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la Incapacidad Permanente Absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de los padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado - cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 febrero 1986 y 19 enero , 23 junio y 13 octubre 1987 ). 2.- Deben valorase más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ). 3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ). 4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 ; 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1986 , pues no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

De forma subsidiaria, se interesa la declaración de una Incapacidad Permanente Total. En relación con ello hay que recordar, una vez más, al igual que lo hace la sentencia de instancia, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 ).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante padece coxalgia derecha por coxartrosis, pendiente de intervención quirúrgica para colocar prótesis total de cadera, gonalgia por condropatia rotuliana, lumbalgia por discopatías y omalgia de ambos hombros, debemos concluir, en consonancia con el criterio de instancia, que esos déficit anatómicos, en su actual estado, no le impiden realizar, con las adecuadas medidas de higiene postural, las tareas propias de su profesión habitual , ni las tareas propias de otras muchas profesiones al conservar la movilidad normal de la columna y del hombro derecho, presentando un balance articular limitado en grado leve en la cadera derecha, debiendo evitar solamente tareas con requerimientos físicos severos que no están presentes en su ritual ocupación que, además, ejerce como autónomo.

Así pues, y por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia combatida previa desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación procesal de D. Jesús Carlos , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Navarra en el Procedimiento núm. 7/12, seguido a instancia de dicho recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o TOTAL, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.