Sentencia Social Nº 399/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2041/2013 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 399

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALA PELLÓN

ILMO. SR. D. LUIS GASCON VERA

En Madrid, a doce de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 399

En el recurso de suplicación nº 2041/2013, interpuesto por D. Ruperto , representado por el Letrado D. GONZALO VELASCO RECIO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 5 de los de Madrid, en autos núm. 1451/2012, siendo recurrido SOCIEDAD ESTATAL PARA LA PROMOCIÓN Y ATRACCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTERIORES, representado por el Abogado del Estado. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ruperto contra ICEX ESPAÑA EXPORTACIÓN E INVERSIONES y SOCIEDAD ESTATAL PARA LA PROMOCIÓN Y ATRACCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTERIORES, en reclamación de despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Ruperto comenzó a prestar sus servicios para la Sociedad Estatal para la Promoción y Atracción de las Inversiones Exteriores el 5 de noviembre de 2008 con una categoría profesional de Nivel I, Titulado Superior en puesto Técnico y un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 2.525,95 euros de media en el año 2.012 incluyendo variable.

SEGUNDO.- Entre el 5 de noviembre de 2.007 y el 4 de noviembre de 2.008 el actor disfrutó de una beca dotada con 22.000 euros otorgada por el ICEX cuyo objetivo era completar la formación práctica de becarios en empresas y entidades con actividad internacional y según acuerdo suscrito con SOCIEDAD ESTATAL PARA LA PROMOCION Y ATRACCION DE LAS INVERSIONES EXTERIORES el 5 de noviembre de 2.007. La dotación de la beca era asumida al 50%por los codemandados.

TERCERO.- El 29 de mayo de 2.012 el actor presenta demanda de proceso monitorio frente a la SOCIEDAD ESTATAL PARA LA PROMOCION Y ATRACCION DE LAS INVERSIONES EXTERIORES en reclamación de 1.431,59 euros. Por diligencia de ordenación de 4 de junio de 2,012 se acuerda efectuar el correspondiente requerimiento. No consta el estado en el que se encuentra el proceso.

CUARTO.- El actor solicita el 7 de febrero de 2.012 como ayuda de acción social el pago de 8,75 euros por unas gotas oftálmicas. El departamento de Administración firma como 'no conforme'.

QUINTO.- Por Acuerdo de consejo de ministros de 16 de marzo de 2.012 publicado en el BOE de 24 de Marzo se aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal. En su anexo IV se acuerda que se procederá a la extinción de la sociedad Estatal para la Promoción y Atracción de las Inversiones Exteriores SA U (Invest in Spain -IiS), mediante la cesión global de activo y pasivo a favor del Instituto de comercio Exterior (ICEX,) de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 81.2 y 89.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

SEXTO .-El 13 de noviembre de 2.012 se eleva a público la cesión global del activo y del pasivo de la SOCIEDAD ESTATAL PARA LA PROMOCION Y ATRACCION DE LAS INVERSIONES SA UNIPERSONAL a favor de su socio único ICEX ESPANA EXPORTACION E INVERSIONES. Se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 20 de diciembre de 2.012.

SÉPTIMO.- El actor ha permanecido de baja por IT derivada de contingencia común desde el 22 de agosto de 2.012 al 3 de septiembre de 2.012 con el diagnóstico de 'ansiedad' y desde el 16 de noviembre de 2.012 al 27 de noviembre de 2.012 con el diagnóstico de 'trastorno adaptativo mixto ansioso Depresivo'. Asiste a consulta (no consta dolencia), los días 27 de septiembre, 18 29 y 30 de octubre.

OCTAVO.- El 16 de noviembre de 2.012 a las 12,23 horas la empresa remite al actor burofax del siguiente tenor:

La Sociedad Estatal para la Promoción y Atracción de las Inversione Exteriores S.A. (en adelante la Empresa) ha tomado la decisión de extinguir el contrato de trabajo que le une con la Empresa con efectos del día 18 de Noviembre de 2012 y conforme a lo previsto en el artículo 52 c) del Estatuto de las Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 111995, de 24 de marzo que establece que la Empresa podrá extinguir el contrato de u trabajador por causas objetivas:

a)Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esté Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo La Disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores , en si redacción vigente mediante la modificación introducida por la Ley 3/201Z de de julio de medidas urgentes para la reforma laboral, establece para lé aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público:

«1.(..) Se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca enlas mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida ypersistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

En lo que a la empresa se refiere se ha producido una minoración por el importe de las. transferencias recibidas durante los últimos tres ejercicios: En el año 2010 se recibieron 6.700.000,- euros; en el año 2011 e recibieron 6.056.000. euros y para el año 2012, la asignación es de 3.057.660.- euros, Reducción que se ha visto agravada tras el acuerdo de no disponibilidad aplicado a Invest in Spain en julio de este año 2012 que ha prácticamente reducido en un 90 por ciento las transferencias inicialmente previstas dejando únicamente en 322.660.- euros el totas de transferencias a recibir en este ejercicio, es decir, únicamente el 10 por ciento de lo inicialmente presupuestado como transferencias a percibir por parte del Estado.

Esta reducción en los ingresos se ha traducido en una reducción del resultado de explotación de la sociedad que en 2011 ha registrado pérdidas por un importe equivalente al 21% del conjunto de las transferencias recibidas en ese ejercicio habiéndose debido aplicar las transferencias de capital a compensar estas pérdidas. Como se ha indicado, en este ejercicio 2012 el conjunto de transferencia se ha reducido casi en un 50 por ciento y prácticamente son equivalentes a los costes de personal no existiendo apenas margen para el desarrollo de las actividades por lo que de mantenerse esta tendencia las pérdidas no harán más que crecer.

Ce acuerdo con el apartado cuarto del ACM, el Consejo de Administración de Invest in Spain ha aprobado un plan de redimensionamiento sobre la adecuación de las estructuras organizativas laborales y de recursos resultantes de su nueva situación. Este Plan fue autorizado por el Ministerio de Economía y Competitividad e informado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. El referido ACM establece que las medidas laborales se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en los términos de la disposición adicional segunda de la Ley 3/2012 citada.

Hasta la fecha Usted ha prestada sus servicios a la Empresa desempeñando las funciones de Técnica responsable del Sector de Automoción en la División de Proyectas con la categoría profesional de Técnico.

La insuficiencia económica de la Empresa hace que ésta se vea obligada a tomar medidas urgentes para paliar en los próximos meses la disminución presupuestaria anteriormente descrita y el plan de redimensionamiento citado ha llevado a la necesidad de una reestructuración organizativa y técnica que se está llevando a cabo, lo que ha motivado la decisión de la Empresa de extinguir su contrato de trabajo por causas económicas.

Por las razones expuestas anteriormente relativas a la reducción de ingresos, plan de redimensionamiento y nueva organización de las actividades que venía prestando Invest in Spain, se ha planteada una reorganización y reasignación de los sectores estratégicos existentes, entre ellos el sector de automoción, recurriendo de manera sistemática a la colaboración de las unidades especializadas de los Departamentos Ministeriales competentes 1 particularmente con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en áreas como la automoción y componentes de automóvil, bienes de equipoy maquinaria y componentes del automóvil y material de transporte. También se va a aprovechar la integración en el ICEX, para establecer mecanismos de trabajo, intercambio de información y colaboración empresarial con la asociaciones empresariales españolas que cuentan con información sobre empresas, potenciales proveedores y suministradores, nivel de costes y de materiales laborales y productivos, disponibilidad de materiales y otro elementos necesarios para la toma de decisiones por parte de inversores extranjeros. Es conocida la red de planes sectoriales y colaboración tradicional y sistemática del ICEX así como la especialización sectorial de los recurso humanos del ICEX.

Por las razones indicadas anteriormente, su puesto no es necesario, y por tal motivo se ha acordado su amortización. Por todo ello, se le comunica que cesará en la prestación de sus servicios al finalizar la jornada laboral del día 16 de Noviembre de 2O12.

Se le hace entrega en este acto de un cheque nominativo por importe de 7659,62.- Euros, correspondiente a la indemnización legal que le corresponde (20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades) en cumplimiento de 1 dispuesta en el artículo 53.1 . b) del Estatuto de los Trabajadores . En caso de no poder entregarle personalmente el cheque, se realizará el mismo día una transferencia a su favor.

Por otra parte, se le hace entrega en este acto de una propuesta de liquidación de haberes a fecha de 16 de Noviembre por importe de 1062,14- Euros. Dicha propuesta de liquidación devendrá definitiva si llegada dicha fecha no se produjera ninguna modificación en la misma. El importe correspondiente a su liquidación se la abonará el día 26 de Noviembre de 2012 mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que habitualmente percibe la nómina, salvo que opte por percibirlo en metálico. Asimismo se le hace entrega en este acto de un cheque nominativo por importe de- 1.26498- euros, correspondiente a los días de preaviso incumplido por parte de la empresa y las vacaciones no disfrutadas si las hubiera. En caso de no poder entregarle personalmente el cheque, se realizará el mismo día una transferencia a su favor.

Sin otro particular, rogamos firme una copia de la presente a efectos de recibí y constancia,

El actor lo recibe el día 19 de noviembre de 2.012

NOVENO.- El 19 de noviembre de 2.012 el actor interpone demanda por vulneración de derechos fundamentales contra la empresa. Por Decreto de 26 de noviembre de 2.012 del Juzgado de lo social n° 11 de Madrid se admite a trámite y se fija como fecha para la celebración del acto del juicio el 1 de abril de 2.013. No consta resolución.

DÉCIMO.- La evolución de las transferencias recibidas por parte del Estado, único ingreso de la empresa ha sido la siguiente:

Año 2.010.- 6.700.000 euros

Año 2.011.- 6.056.000euros

Año 2.012.- Previstas 3.057.660euros. Por resolución del Secretario de Estado de comercio se fija el importe definitivo en 322.660 euros para el ejercicio 2.012.

UNDÉCIMO.- El demandante ha venido desempeñando el puesto de Técnico responsable del sector de Automoción en la división proyectos.

DUODÉCIMO.- Tras su despido las tareas correspondiente a la tracción de inversiones del sector de automoción en España fueron desempeñadas provisiona1mente por una trabajadora de ICEX, Dª Carmen la cual además se encarga de de extranjería, visados, aeroespacial. Posteriormente la funciones que venía desarrollando el demandante se han atribuido a otra trabajadora de ICEX, Dª Leticia . Esta trabajadora se viene dedicando a la gestión de proyectos en bienes industriales entre los que se encuentra también la automoción. En la actualidad y para cuestiones de automoción también se emplean los medios de los que dispone el Ministerio de Industria y Turismo.

DECIMOTERCERO.- Junto con el español el idioma que se emplea en el ICEX es el inglés.

DECIMO CUARTO.- En el proyecto de disolución de la sociedad se preveía que, a la finalización del proceso de cesión de activos y pasivos no más de 37 empleados de la sociedad estatal continuarían prestando sus servicios en el ICEX lo que implicaba al menos siete puestos de trabajo.

DÉCIMO QUINTO.- A diciembre de 2.011 la SOCIEDAD ESTATAL PARA LA PROMOCION Y ATRACCION DE LAS INVERSIONES EXTERIORES mantiene un saldo de 6.461.115 ,52 euros correspondientes a transferencias de capital recibidas para financiar déficits de explotación del ejercicio y de ejercicios futuros pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas ganancias .

DÉCIMO SEXTO.- En el año 2.012 los gastos de personal de ICEX en miles de euros ascendían a 26.091. En 2.013 se prevé que asciendan a 28.613.

DÉCIMO SÉPTIMO.- el 27 de septiembre de 2.012 se publica convocatoria 1/2.012 de Ayudas del Programa 'promoción de implantación de empres extranjeras' de la SOCIEDAD ESTATAL PARA LA PROMOCION ATRACCION DE LAS INVERSIONES EXTERIOIRES SA. La empresa codemandada actúa como organismo intermedio. Las subvenciones son financiadas con fondos FEDER a través del Ministerio de Economía Hacienda que suscribe un acuerdo al efecto con el empleador del demandante

DÉCIMO OCTAVO.- El 10 de diciembre de 2.012 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 20 de noviembre.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ruperto contra ICEX ESPAÑA EXPORTACION E INVERSIONES y la SOCIEDAD ESTATAL PARA LA PROMOCIÓN Y ATRACCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTERIORES, con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar PROCEDENTE el despido del actor consolidando el derecho a la percepción de una indemnización de 7659,62.- Euros que ya tiene percibida y absolviendo a los codemandados de su pedimentos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de D. Ruperto , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido rectora de autos en la que se solicitaba su nulidad o subsidiaria improcedencia, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en doce motivos, todos ellos formulados con adecuado encaje procesal, dedicando los nueve primeros a la revisión fáctica de la sentencia, siendo los tres restantes de censura jurídica.

SEGUNDO.-Junto con el recurso se adjunta documento consistente en consistente en la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad ICEX España Exportación e Inversiones, lo que obliga a abordar primeramente si procede la admisión de la presentación extemporánea realizada, y ello sin acudir al trámite de audiencia previsto en el artículo 233 de la LRJS al no ser preceptiva en el presente caso por cuanto el documento fue aportado con el recurso de suplicación y la parte recurrida pudo combatirlo en su impugnación.

Así dispone el meritado precepto en su apartado 1 que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'

Y ocurre que en el caso analizado no se observan tales parámetros normativos, toda vez que la prueba aportada carece de eficacia revisora al tratarse de un documento impreso carente de autenticación alguna, por lo que el mismo no puede ser admitido.

TERCERO.-En el primero de los motivos se postula la modificación del hecho probado sexto, mediante la adición al mismo, al amparo documental obrante en autos al folio 125, del siguiente párrafo

'En dicho documento, de acuerdo con el proyecto de disolución, y más concretamente en su apartados I.2 de cada uno de estos documentos, se determina que las operaciones de la sociedad cedente se considerarán realizadas a efectos contables por cuenta de la entidad cesionaria, a partir de 1 de enero de 2012'

A lo que se accede por ser la afirmación transcrita fiel reflejo de la documental que le sirve de apoyo, quedando con ello más exhaustivamente integrado el relato fáctico. Sin que con tal decisión se venga a prejuzgar el sentido del fallo.

CUARTO.-Como en la misma medida y por idénticas consideraciones y similares precisiones debe acogerse la segunda de las propuestas revisoras, atinente en este caso al hecho probado duodécimo, consistente en sustituir el término ICEX que se anuda a la trabajadora Dña. Carmen , por el de 'Invest in Spain' utilizando para ello como soporte documental el obrante al folio 600 de autos.

QUINTO.-Se resuelve también favorablemente la adición al hecho probado décimo cuarto del siguiente párrafo

'Que finalmente, fueron 31 trabajadores los que fueron subrogados en el ICEX, procedentes de INVEST IN SPAIN'

Debiendo reiterarse las observaciones que sobre el particular han sido efectuadas en los ordinales precedentes.

SEXTO.-En el motivo cuarto se postula la adición de un nuevo hecho probado, ordenado como décimo noveno, haciendo referencia a la nueva denominación y objeto de la empresa cesionaria. Motivo que debe claudicar al resultar innecesaria la introducción fáctica en la medida que su contenido consta ya en la disposición normativa a que hace meritos el texto aportado - artículo 32 del RDL 20/2012 -.

SEPTIMO.-Interesa la parte recurrente en el motivo quinto adicionar como hecho nuevo -vigésimo- el dato del incremento del número de consultas que ha experimentado el ICEX desde 2009. Pretensión que debe ser igualmente rechazada, pues siendo su objetivo evidenciar el aumento de actividad de dicho organismo, no debiera desconocerse otros segmentos de información contenidos en el documento que le sirve de soporte, en el que junto a los datos de las consultas nuevas realizadas concurre el de los proyectos nuevos efectuados, los cuales, contrariamente a los ocurrido con las consultas, han experimentado una evolución a la baja, pasando de 164 en 2011 a 133 en 2012, siendo en consecuencia la información postulada interesadamente sesgada y por ello inexacta.

OCTAVO.-En el motivo sexto se solicita la adición al hecho probado décimo quinto del siguiente párrafo

'Asimismo, consta en el informe de estados financieros de INVEST IN SPAIN a fecha de 31 de agosto de 2012, que las transferencias de capital pendientes de aplicación de ejercicios precedentes, por importe de 6.461.115,62 euros, junto con el anticipo recibido en el año 2009 por importe de 1.342.804,45 euros, se están utilizando para financiar el programa de apoyo a la inversión extranjera en I+D+I'

A lo que se accede por resultar su contenido del folio 389 de autos, expresamente atendido por la juzgadora de instancia para conformar el hecho cuya modificación se persigue.

NOVENO.-En el motivo séptimo pretende el recurrente la adición del hecho probado vigésimo tercero, a propósito de los criterios para la designación de los profesionales cuyos puestos son amortizados -polivalencia, experiencia y formación-.

Revisión que resulta irrelevante para alterar el sentido del fallo por lo que seguidamente se razonará.

DECIMO.-Debe ser rechazada igualmente la revisión postulada en el motivo octavo del recurso, al no haberse admitido en este trámite de suplicación el documento que le sirve de soporte a la propuesta. Siendo además que el texto en cuestión resulta valorativo y por ende impropio de integrar el iter histórico de la sentencia.

UNDECIMO.-En el noveno y último de los motivos dedicados a la modificación del relato judicial de los hechos, se propone la inclusión del hecho probado vigésimo segundo a propósito de la subrogación por parte de la entidad cesionaria en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de la sociedad cedente. Lo que debe ser rechazado pues la aportación fáctica que se hace resulta de todo punto inane al sentido del fallo, en la medida que dicha obligación recae sobre los puestos de trabajo no amortizados, por lo que en ningún caso empece la necesidad objetiva de suprimir aquellos que han sido objeto de extinción.

DUODECIMO.-Ya en sede de derecho aplicado, siguiendo un orden lógico procesal, comenzaremos por abordar el duodécimo de los motivos del recurso, en el que al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia como infringido el artículo 53.4 del ET , en relación con el artículo 24.1 de la CE , al entender de esta parte que el despido del actor deviene nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, habida cuenta la reclamación de cantidad iniciada por demanda de proceso monitorio el 29 de mayo de 2012.

Entrando pues en el análisis de la cuestión suscitadas se debe comenzar indicando que, en efecto, la garantía de indemnidad alcanza, conforme constante doctrina del Tribunal Constitucional, por todas sentencia de 20 de octubre de 2008 y las que en ella se indican, a la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , F. 5) [en el buen entendimiento de que la garantía de indemnidad, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, abarca no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los 'actos previos o preparatorios' al ejercicio de las acciones judicial], de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ].

Por otro lado, tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). 'Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F. 6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4).'

Pues bien, ocurre que en el caso de autos el hecho base que pudiera determinar la inversión probatoria no es otro que la interposición por parte del actor de demanda en proceso monitorio el 29 de mayo de 2012 reclamando a la empleadora demandada la cantidad de 1.431,59 euros, acordándose por Diligencia de Ordenación el correspondiente requerimiento, sin que conste dato adicional que nos revele el objeto de la reclamación, ni su devenir procesal. Parquedad histórica que impide apreciar, ni tan siquiera en su vertiente tácita, la existencia de la vulneración del derecho fundamental que se aduce en el motivo. Pero aun admitiendo a los meros efectos dialécticos que ha sido colmado este primer estadio indiciario de acreditación, tampoco sería posible estimar la infracción normativa que se deduce, pues tal indicio quedaría desvirtuado por la evidencia de la desconexión existente entre la reclamación judicial entablada y la decisión extintiva adoptada por la mercantil, al resultar manifiesto que el cese del actor obedece a un plan de redimensionamiento para adecuar sus estructuras organizativas, laborales y de recursos, acorde con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012 por el que se aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal y por ende ajeno a cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercitarse durante el transcurso de la relación laboral. A lo que coadyuva el hecho de que se hayan amortizado la plaza de otros trabajadores -cuanto menos 7 puestos de trabajo, refiere el hecho probado décimo cuarto- en los que no concurren las causas que se arguyen en el motivo, todo lo cual determina su desestimación.

DECIMO TERCERO.-En el motivo décimo del recurso se denuncia la infracción del artículo 53.1.a) del ET , en relación con la infracción del artículo 105.2 (por remisión del artículo 120) de la LRJS y 24.1 de la CE , todo ello en conexión con una supuesta ampliación de la carta de despido por parte de la demandada en el acto de juicio oral. Asimismo, se denuncia la infracción del artículo 52.c) del ET , en relación con el artículo 51.1 y la Disposición Adicional Vigésima del mismo texto legal , vinculado en este caso a la causa objetiva-económica esgrimida en la carta de despido. Para en el correlativo posterior -motivo undécimo- reiterar como transgredida idéntica base normativa atinente en este caso a la causa organizativa esgrimida en la carta de despido.

En sustancia, se arguye, siguiendo el orden dialéctico del recurso, que la parte demandada en el acto del juicio, haciendo hincapié en la reducción del crédito presupuestario sufrido también en el ICEX, trató de suplir la omisión en que incurrió la carta de despido a propósito de la realidad económica de la empresa cesionaria; que la restricción presupuestaria de la empresa cedente se produce como consecuencia de un proceso de integración en el ICEX dentro de un objetivo de reducción del déficit público, por lo que para apreciar la concurrencia de causa económica habrá de estarse a los resultados contables de las dos entidades, cuestión, insiste, no analizada en la carta de despido, máxime cuando las operaciones de la sociedad cedente se consideran realizadas a efectos contables por cuenta de la entidad cesionaria a partir del 1 de enero de 2012, proceso que en el caso de la empresa cesionaria supuso un incremento de fondos para absorber el mayor gasto de personal que conllevó el proceso de absorción, superior a los gastos de personal de la empresa cedente; que para analizar la existencia de causa económica hay que tomar además en consideración los 6.461.115,62 euros pendientes de aplicar a la cuenta de pérdidas y ganancias al margen de la reserva a que estaba destinada la dotación; que no se explica en la carta de despido el cambio organizativo operado en la empresa empleadora; aseverando finalmente que no se ha determinado las razones para la amortización de la plaza del actor en lugar de otros trabajadores.

No cabe duda que para la resolución de las cuestiones planteadas habrá de estarse necesariamente a las causas esgrimidas en la carta de despido, y de la trascripción literal que de la misma se hace en el hecho probado octavo se constata, en cuanto a la causa organizativa aducida, que no se ha especificado de un modo claro en qué consiste el plan de reestructuración organizativa y técnica, ni cuales han sido los cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, por lo que la misma no puede ser estimada con efectos justificadores de la procedencia del despido.

Por lo que respecta a la causa económica, también alegada por la empresa empleadora, en la que no se hace mención alguna a la situación económica de la empresa absorbente, se arguye la existencia de una insuficiencia económica por motivos presupuestarios que ha supuesto una minoración en el importe de las transferencias recibidas durante los últimos tres ejercicios. Así en el año 2010 se recibieron 6.700.000 €; en el año 2011, 6.056.000 € y para el año 2012 la asignación es de 3.057.660 €, si bien por resolución del Secretario de Estado de Comercio se fija el importe definitivo para este año en 322.660 euros. También se afirma que la reducción en los ingresos se ha traducido en una minoración del resultado de explotación de la sociedad, que en 2011 ha registrado una perdida equivalente al 21 % del conjunto de las transferencias recibidas en ese ejercicio, debiéndose aplicar las transferencias de capital a compensar estas pérdidas; que en el año 2012 el conjunto de las transferencias se ha reducido casi en un 50 % y que prácticamente son equivalentes a los costes de personal. Situación económica que debe ser puesta en relación con lo prevenido en la Disposición Adicional Vigésima del ET que establece que a efectos de la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público: '(...) se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. (...).' Y esto es precisamente lo que acontece singularmente en este caso en la empresa cedente como consecuencia de las reducciones presupuestarias calendadas, siendo especialmente acuciante en la anualidad de 2012 con una asignación final de 322.660 euros.

Cierto es que esta última reducción se produce en un momento en el que se ha acordado por el Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012 un Plan de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional Estatal, en cuyo Anexo IV se ordenaba la extinción de la sociedad Estatal Invest In Spain mediante la cesión global de activo y pasivo a favor del ICEX, elevándose a público dicha cesión el 13 de noviembre de 2012, con publicación en el BORM el 20 de diciembre de ese año, pero ello no desnaturaliza la realidad de los datos económicos calendados ni impone una apreciación conjunta de la situación económica de las sociedades implicadas en el proceso de absorción, razón por la cual resulta inane la introducción en el debate que se hace en el acto del juicio por parte de la demandada a propósito de la reducción del crédito presupuestario en el ICEX, al ser sobre la situación económica de la empresa empleadora sobre la que ha de recaer en análisis jurídico que se postula, por más que se encuentre inmersa en un proceso de integración en otra distinta y por más que las operaciones de la sociedad cedente se consideren realizadas por cuenta de la entidad cesionaria a partir de 1 de enero de 2012, al ser esta una aplicación acordada a los meros efectos contables con vistas a facilitar la futura adsorción.

Se alude igualmente por la parte recurrente a la existencia de 6.461.115,62 euros pendientes de aplicar a la cuenta de pérdidas y ganancias al margen de la reserva a que estaba destinada la dotación, y aunque efectivamente se ha introducido en el relato fáctico el dato de que el importe de 6.461.115,62 euros, junto con el anticipo recibido en el año 2009 por importe de 1.342.804,45 euros, se están utilizando para financiar el programa de apoyo a la inversión extranjera en I+D+I, no debe desconocerse tampoco el hecho acreditado [décimo quinto] de que el saldo de 6.461.115,62 euros corresponde a transferencias de capital recibidas para financiar déficit de explotación del ejercicio y de ejercicios futuros pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias, por lo que conjugando ambas afirmaciones se debe considerar que los déficit de explotación al que se encaminan las partidas recibidas corresponden a los citados programas de apoyo a la inversión extranjera en I+D+I, lo que no resulta incompatible con la afirmación que con valor fáctico se hace en el fundamento de derecho cuarto en el sentido de que el saldo aludido nunca estará destinado a financiar los impuestos, por lo que, como figura en la cuenta de pérdidas y ganancias de 2011, el resultado a final del ejercicio es 0.

Se alega finalmente que no se ha justificado la razón por la que se ha amortizado la plaza del actor en lugar de la de otros trabajadores, resultando por ello la elección de actor arbitraria, pero sabido es que tal como tiene declarado el Tribunal Supremo, la selección del o de los trabajadores afectados por el despido por causas objetivas corresponde en principio al empresario y su decisión solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o la selección se realice por móviles discriminatorios (STS 19 enero 19989 - RJ 1989996-), nada de lo cual acontece en este caso, razón por la cual la censura debe igualmente decaer.

Por todo cuanto antecede el recurso debe ser desestimado y, en corolario el fallo de instancia íntegramente confirmado.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Ruperto contra la sentencia de treinta y uno de julio de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Madrid, en autos nº 1451/2012, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra SOCIEDAD ESTATAL PARA LA PROMOCIÓN Y ATRACCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTERIORES SA e ICEX ESPAÑA EXPORTACIÓN E INVERSIONES, en reclamación sobre despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00- ( NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habría de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 28/5/2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.