Sentencia Social Nº 399/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 533/2013 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0006614

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000533 /2013. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Marí Luz

Abogado/a:CRISTINA FARALDO CABANA

Recurrido/s:RUTA 66 O BURGO SC

Abogado/a:ALBERTO JOSE RODRIGUEZ AMOROSO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintitrés de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000533/2013, formalizado por la LETRADA Dª. CRISTINA FARALDO CABANA, en nombre y representación de Marí Luz , contra la sentencia número 544/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002/2012, seguidos a instancia de Marí Luz frente a RUTA 66 O BURGO SC, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marí Luz presentó demanda contra RUTA 66 O BURGO SC, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 544/2012, de fecha veintinueve de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Doña Marí Luz viene prestando servicios para la empresa Treixadura Sociedad Responsabilidad Limitada desde el 1-2-2006 con la categoría' profesional de Cocinera, percibiendo un salario mensual según Convenio Colectivo. SEGUNDO.- La empresa Treixadura S.R.L. desarrollaba la actividad de hostelería, en el EDIFICIO000 desde el año 2001 al formalizarse entre la Comunidad de Propietarios del citado edificio y la empresa Treixadura S.R.L. un contrato de concesión del servicio de Bar-Cafetería situado en la planta baja EDIFICIO000 , conforme a un pliego de cláusulas contenidas en una oferta pública de fecha 23-5-2001. TERCERO.- El día 31-5-2011 el contrato se resolvió a instancia de la Comunidad de Usuarios publicándose el 9-5-2011 una nueva oferta pública para la contrata de la explotación de la cafetería del EDIFICIO000 , sin incluir dentro de su pliego de condiciones la asunción de la Sra. Marí Luz como trabajadora. CUARTO.- En las bases publicadas el 9-5-2011 se hacía constar que el plazo de publicación de la resolución de la oferta- solicitud de la adjudicataria era el 17-6-2011. QUINTO.- La nueva adjudicataria contrató a Doña Marí Luz pero sin reconocerle la antigüedad. SEXTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité á empresa, ni representante sindical. SÉPTIMO.- Con fecha 10-10-2011 se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, finalizado con el resultado de 'intentad sen efecto'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la excepción de litispendencia formulada por la demandada Ruta 66 0 Burgo, S.C, asistida por la letrada Sra. Faraldo Cabana frente a la demanda interpuesta por Doña Marí Luz , asistido por el letrado Sr. Rodríguez Amorós, por lo que, sin entrar a resolver sobre el fondo planteado, debo absolver en la instancia a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia aprecia la excepción procesal de litispendencia, alegada por la demandada Ruta 66 0 Burgo, S.C, y sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, absuelve en la instancia a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto, en primer lugar, la adición al hecho declarado probado tercero del texto siguiente: 'La demandada, Ruta 66-0 Burgo S.C., en su oferta presentada ante la Comunidad de Usuarios del EDIFICIO000 asume a la trabajadora e incorpora los datos personales de la misma'.

La parte recurrente solicitó mediante otrosi digo en el escrito de demanda la documental a que se refiere el texto propuesto, y por medio de Decreto del Secretario Judicial de fecha 16 de abril de 2012, se acordó su admisión y el requerimiento a la empresa para que aportara dicha prueba, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 94.2 de la LJS deben estimarse la adición propuesta, en todo caso, es un hecho conforme que la actora fue asumida por la nueva adjudicataria de la explotación de la Cafetería del EDIFICIO000 , en la Avda. Alfonso Molina, por lo que la adición propuesta no es decisiva para la estimación del recurso.

En segundo lugar, se interesa la adición del siguiente hecho al relato fáctico de la sentencia recurrida: 'Doña Marí Luz reclamó en conciliación judicial por despido contra Treixadura SL, y la Comunidad de Usuarios del EDIFICIO000 y se amplió la demanda contra la adjudicataria de la concesión, Ruta 66-0 Burgo S.C., una vez que se supo que era la adjudicataria. Posteriormente la demandante fue contratada por la nueva adjudicataria con fecha 6 de septiembre de 2011 hasta la actualidad, entidad para la que continúa prestando servicios como cocinera'.

Dado que el texto propuesto no cuenta con ningún soporte documental, la Sala no puede acoger esta adición, porque la parte recurrente no cita ningún medio de prueba eficaz (documental o pericial), en que apoyar la misma, privando así a la parte contraria y al Tribunal de la posibilidad de conocer en qué parte de la prueba documental se ha producido el error judicial en la valoración de la misma, pues la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone. Consecuentemente, una vez que la revisión de hechos que se propone no contiene expresa indicación del error del documento en la valoración de la prueba, debe llegarse a la conclusión de que el motivo resulta inviable al incurrir en un defecto procesal insalvable, por lo que no procede acoger la revisión interesada. En todo caso, la adición propuesta es irrelevante para alterar el signo del fallo, porque la parte recurrida no impugna abiertamente esas afirmaciones, siendo un hecho conforme, como antes se dijo, que la nueva adjudicataria del servicio asumió la contratación de la actora, sin que las circunstancias de su actual contratación fueran cuestionadas por la demandada en este procedimiento, continuando la recurrente desarrollando la misma actividad, en el mismo lugar que lo venía haciendo con anterioridad.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , la recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción del artículo 27.1 de la L.P.L . que disponía que no podrán acumularse, ni siquiera por vía de reconvención las acciones de despido con otro tipo de acciones contra el mismo demandado, y el actual artículo 26.1 de la L.J .S. que no permite la acumulación a la acción de despido la de reclamación de antigüedad. Tanto el artículo 28.2 de la L.P.L . como el artículo 27.3 de la L.J .S disponen que en caso de acumulación indebida de la acción de despido con otra se seguirá la acción de despido y el Juez o Tribunal tendrá por no formuladas las demás acciones indebidamente acumuladas. Argumenta la representación letrada de la trabajadora recurrente, que la empresa recurrida alegó litispendencia en el proceso de despido n° 779/2011, seguido en el Juzgado de lo Social N° 1 de A Coruña, procedimiento de despido que termina por carencia sobrevenida de interés legítimo al haber sido nuevamente contratada la actora por la empresa cesionaria, pero no hay reconocimiento de la antigüedad por la entidad Ruta 66-0 Burgo S.C., añadiendo que en el procedimiento de despido n° 779/2011 solicitó la terminación del proceso por carencia del objeto sobrevenido, es decir, promovió un desistimiento de su acción de despido, por haber sido contratada la trabajadora en la nueva empresa cesionaria Ruta 66-0 Burgo S.C, conforme a lo dispuesto por el IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. Pero. en dicha contratación no se cumple con la obligación que dispone el artículo 60.1 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, de respetar los derechos y obligaciones económicas, sociales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente (Treixadura SL) y es por ello por lo que se interpuso demanda que dió origen a este procedimiento y cuya sentencia no resuelve sobre el fondo. Y concluye negando la existencia de litispendencia, porque el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social n° 1, es de despido, exclusivamente y el que se siguió en el Juzgado de lo Social n° 1 de refuerzo es de reconocimiento de antigüedad.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, pues teniendo en cuenta que la recurrente se opone a la excepción de litispendencia apreciada por la sentencia de instancia, debió denunciar la infracción del artículo 416.1.2º de la LEC , en relación con el art. 222 de la misma Ley Procesal, y en el suplico del recurso instar la nulidad de actuaciones y su devolución al Juzgado de procedencia para que se pronuncie sobre el fondo del asunto, y no instar erróneamente un pronunciamiento de fondo de este TSJ, pretendiendo hurtar así una instancia al presente procedimiento. Pero dicha defectuosa construcción no puede llevar a rechazar el recurso, por cuanto el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en materia de admisión de recursos, señalando que debe huirse de una interpretación formal rigorista y alejada del principio constitucional de Tutela Judicial Efectiva, cuando del contenido del recurso pueda deducirse de manera clara lo que la parte pretende, deduciéndose en el presente caso del contenido del recurso, que la parte quiso invocar la vulneración de los referidos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, oponiéndose expresamente al criterio del Juzgado de lo Social sobre la apreciación de la excepción de litispendencia.

CUARTO.- Hecha esta precisión, el motivo debe ser acogido, porque del relato fáctico de la sentencia recurrida, y de un examen complementario de los autos, resulta: (a).-que la trabajadora demandante, venía prestando servicios para la empresa Treixadura Sociedad Responsabilidad Limitada desde el 1-2-2006 con la categoría profesional de Cocinera. Esta empresa desarrollaba la actividad de hostelería, en el EDIFICIO000 desde el año 2001 al formalizarse entre la Comunidad de Propietarios del citado edificio y la empresa Treixadura S.R.L. un contrato de concesión del servicio de Bar-Cafetería situado en la planta baja EDIFICIO000 , conforme a un pliego de cláusulas contenidas en una oferta pública de fecha 23-5-2001; (b).-el día 31-5-2011 se resolvió la referida concesión a instancia de la Comunidad de Usuarios, publicándose el 9-5-2011 una nueva oferta pública para la contrata de la explotación de la cafetería del EDIFICIO000 , sin incluir dentro de su pliego de condiciones la asunción de la Sra. Marí Luz como trabajadora, (c)- es por ello que la trabajadora interpuso demanda por despido, que fue repartida al Juzgado de lo Social núm. 1 de esta capital, dando origen a los autos 779/2011. Posteriormente la trabajadora amplió la demanda frente a Ruta 66, O Burgo SC, y en el suplico de la misma se solicitaba el reconocimiento de la antigüedad en su puesto de trabajo desde el 1 de febrero de 2006; (d).-el juicio correspondiente a los autos de despido n° 779/2011 tuvo lugar en fecha 20-4-2012 en el Juzgado de lo Social n° 1 de A Coruña, en el acto de la vista la actora solicitó su desistimiento por carencia sobrevenida del objeto; (e).- La nueva adjudicataria Ruta 66 contrató a la actora Doña Marí Luz pero sin reconocerle la antigüedad desde el 1 de febrero de 2006, sobre cuya pretensión se siguen los presente autos.

Partiendo de los hechos anteriores, la excepción de litispendencia no debió ser acogida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-El artículo 533.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , admitía entre las excepciones dilatorias «la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente». A dicha excepción, hace referencia el actual artículo 416.1.2ª de la vigente LEC 1/2000 . En relación con dicha excepción, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, tanto de la Sala 1ª como de la 4ª, entre otras las de 30 de abril de 2004 ( RJ 2004, 2093), 14 de abril de 2005 , 20 de diciembre de 2006 , 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 4808), 20 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 5104), 22 de abril de 2010 -recud. 1789/2009 - (RJ 2010, 4859) , que recogen lo expresado en sentencias anteriores, 'la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, la completa identidad del art. 222.1 de la LEC , no la parcial propia del efecto positivo. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

Pues bien, en el presente caso, si bien en ambos procesos intervienen las mismas partes, sin embargo del suplico de ambas demandas se deriva una falta de identidad objetiva plena, pues en este segundo proceso, se ventila una reclamación de reconocimiento de antigüedad, mientras que el objeto del primer proceso versaba sobre una reclamación por despido (a la que indebidamente se acumuló vía ampliación de demanda otra pretensión, como luego se analizará), siendo, pues, distintas las acciones ejercitadas en uno y otro proceso. Además, el Juzgado de lo Social no podía desconocer sus propias resoluciones, y es que cuando se celebra el juicio de la presente reclamación de reconocimiento de derecho (el 22 de mayote 2012, acta obrante al folio 64 de los autos), ya había sido resuelto, por desistimiento de la actora, el anterior proceso de despido, por lo que no procedía apreciar la excepción procesal de litispendencia, porque ningún proceso pendía en ese momento que impidiese examinar la cuestión de fondo planteada en el presente.

2ª.-Al regular las condiciones esenciales de la demanda, el artículo 80 de la LRJS exime a su autor de toda carga de fundamentación jurídica. El ejercicio de las acciones puede así consistir escuetamente en la aportación de datos fácticos y alegación de la causa o causas de pedir, y esto es lo que ha hecho la demandante, acumulando ilegalmente a su inicial acción de despido, otra posterior referida al reconocimiento de una determinada antigüedad, postulada en una ampliación a la demanda de despido. Significa lo anterior, que al aceptarse por el Juzgado de lo Social la acumulación a la acción de despido, de otra acción dirigida al reconocimiento de antigüedad, se vulneró lo dispuesto en el artículo 27, apartados 1 y 2 de la LJS, en el que se dispone: 'Art. 27. Acciones indebidamente acumuladas.-1. Si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el secretario judicial requerirá al demandante para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones, dará cuenta al tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda.

2.- No obstante, cuando se trate de una demanda sometida a plazo de caducidad, a la que se hubiera acumulado otra acción, fuera de los supuestos previstos en esta Ley, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por aquélla, y el juez o tribunal tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por se­­ parado'.

No es aplicable el apartado 3 de dicho precepto, que es el que se cita en el recurso, porque el mismo se refiere al supuesto de que las acciones indebidamente acumuladas estén las dos sujetas a plazo de caducidad, y es evidente que la reclamación de antigüedad que se ejercitaba en aquel procedimiento -y en el presente- no está sometida a plazo alguno de caducidad, de ahí que el apartado de la norma que resulta de aplicación sea el apartado 2 del art. 27, y conforme a dicha norma, la consecuencia que produce esa acumulación indebida de acciones, es tener por no formulada la otra acción acumulada, esto es, la de reconocimiento de antigüedad, y el Juzgado debió advertir al demandante de su derecho a ejercitarla por separado, como así hizo, aunque no se lo hubieran indicado, por ello, la acción que se ventila en el presente procedimiento debe entenderse, al amparo de dicha norma, que nunca antes fue ejercitada, de ahí lo incorrecto de la apreciación de la excepción procesal de litispendencia.

En razón a lo expuesto, procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la celebración del acto de la vista, y se dicte sentencia, con libertad de criterio y plenitud de jurisdicción, en la que se resuelva el fondo del asunto por no concurrir la excepción procesal de litispendencia. Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de la Sentencia de fecha 29 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de de esta Capital , en el presente procedimiento núm. 2/2012, seguidos a instancia de la actora DOÑA Marí Luz , frente a la empresa demandada RUTA 66 0 BURGO, S.C y con reposición de lo actuado al momento inmediatamente posterior al acto de la vista, se acuerda que por el Magistrado de instancia, con plena libertad de criterio y utilizando, si lo cree oportuno, la facultad que le confiere el artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dicte otra resolviendo el fondo del asunto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.