Sentencia SOCIAL Nº 399/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1303/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001303/2016
NIG: 3501644420150007280
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000399/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000712/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Bruno EDITH ENRIQUETA VOLO PEREZ
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido IBERMUTAMUR FRANCISCO ANTONIO RODRIGUEZ SANTANA
Recurrido REPARACIONES NAVALES EL TIBURON S.L. JUAN RAMON LUJAN PERERA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001303/2016, interpuesto por D. Bruno , frente a Sentencia
000187/2016 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000712/2015-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Bruno , en reclamación de Prestaciones siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTAMUR y REPARACIONES NAVALES EL TIBURON S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28.7.2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1994, afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha venido prestando servicios como operario de limpieza de barcos para la mercantil Reparaciones Navales El Tiburón S.L.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 08/10/2014, iniciando un proceso de IT, que duró hasta el 23/04/2015.

La empresa demandada tenía las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua demandada a la fecha del accidente.



TERCERO.- Por la Mutua Ibermutuamur se inició expediente para la valoración de secuelas, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 25/06/2015, donde se determina el siguiente cuadro clínico residual: quot;Secuelas tras aplastamiento del pie dch con fractura de cuello de meta tarsianos 2º-5º, y de la base de la falange proximal del 5º dedo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Movilidad activa de tobillo dch: 7º de flexión dorsal; 20º de flexión plantar; eversión e inversión: abolidas. Movilidad de dedos: 2º a 5º de pie dch: activa: nula; pasiva: se consigue la separación en menos de 0,5 cm. Cicatrices en pie y areas maleolares.quot;.

El referido dictamen proponía a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes: Bar....Esp...........Denominación................................................................................. Cuantía 106.....................Dedos pie: Rigidez articular de cuadro dedos de un pie.. ..................920 102........Artic.Tibioperonea astragalina: Disminución movilidad global menos 50%.. ..990 Cuantía total.............................................................................................1.910 euros.

El citado órgano directivo aceptó dicha propuesta y dictó resolución con fecha de salida 02/07/2015, por la que acordó la aprobación de una prestación de lesión permanente no invalidante en cuantía de 1.910 euros, siendo responsable del pago Ibermutuamur.



CUARTO.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 31/07/2015, que fue desestimada por Resolución con fecha de registro de salida de 07/09/2015.



QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial por contingencia profesional, esto es, accidente de trabajo de 08/10/2014, siendo la base reguladora de dicha situación la de 50,84 #8364;/día.



SEXTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias derivadas de accidente de trabajo siguiente: Aplastamiento del pie derecho. Herida inciso contusa base dedo 5º y heridas contusas con erosiones en ambos maleolos, talón, dorso y planta del pie derecho. Fractura cuello de metatarsianos 2º, 3º, 4º y 5º y de base de falange proximal 5º dedo pie derecho.

Y las siguientes limitaciones: Cicatrices postquirúrgicas en pie tobillo derechos; tumefacción evidente en antepie derecho, dolor a la digitopresión de pie; flexión dorsal de 10º y flexión plantar 25º; inversión y eversión nulas; no movilidad en 2º, 3º, 4º y 5º dedo pie derecho; deambulación con plantilla de descarga sin ayudas, con apoyo punta talón y cojera al caminar.

SÉPTIMO.- El actor en el desempeño de su profesión realiza las siguientes tareas: - Achique se sentinas: Tiene por objeto recolectar todos los líquidos aceitosos procedentes de pequeñas pérdidas de tuberías, juntas, bombas que pudieren derramarse en ese espacio como consecuencia de la normal operación de la planta propulsora.

Las aguas de sentinas son purificadas mediante separadores de materia oleosa y bombeadas al exterior en alta mar, quedando a bordo los productos contaminantes conocidos con el nombre de slop y que son retirados en puerto para su tratamiento y eliminación.

El operario se ocupa de situar la manguera de extracción en el lugar designado para ello, extenderla y conectarla al camión para proceder a la extracción automática de los lodos y residuos.

- Limpieza manual del tanque de los buques donde son depositados los residuos y combustibles.

La limpieza se realiza de forma manual mediante espátulas, trapos, mangueras, cepillos y recogedores.

- Limpieza de la cubierta de buques.

El operario debe proceder a la retirada de cualquier tipo de residuo o suciedad que se presente en la cubierta. Generalmente se utilizan mangueras de agua, cepillo y recogedores.

OCTAVO.- En relación al trabajo habitual del actor, el tiempo en bipedestación sobre superficies llanas y regulares alcanza el 65% del tiempo de su jornada de trabajo; agachado supone menos del 10% del tiempo de trabajo; los desplazamientos realizados por el trabajador pueden representar en torno al 25% de la jornada de trabajo, y algunos de estos desplazamientos requieren el tener que subir y bajar escaleras instaladas en los buques.

Los objetos o materiales que normalmente manipula el trabajador son cargas inferiores a 15 Kg. Si circunstancialmente se presenta movilizar cargas pesadas, se utilizan ayudas mecánicas para su transporte.

La manipulación manual de estas cargas no exige al trabajador emplear un esfuerzo significativo que provoque fatiga física por el trabajo realizado.

NOVENO.- El demandante ha percibido subsidio por desempleo durante el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2015 y 04 de agosto de 2015, y entre el 05 de seoptiembre de 2015 y el 23 de octubre de 2015.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMAR la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Bruno frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTAMUR y REPARACIONES NAVALES EL TIBURÓN S.L., sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Bruno , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo el día 21.2.2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba el actor ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operario de limpieza de barcos, derivada de accidente laboral; se alza el trabajador en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.



SEGUNDO.-Con amparo en el artículo 193 b) LRJS la parte recurrente propone la adición del siguiente texto al hecho probado 3º: 'La graduación de la patología invalidante según reconoce la MUTUA IBERMUTUAMUR (según consta en el contenido del 'Informe propuesta clínico laboral' página 3 y 4, tramitado por la Mutua) es de: PAG 3.- GRADUACIÓN DE LA PATOLOGÍA INVALIDANTE POR ETIOLOGÍA: ' disminución de balance articular del 50% del tobillo derecho, anquilosis de los cuatro dedos trifalagicos del pie.

Pag 4.-JUICIO CLÍNICO LABORAL:...limitación de la movilidad del tobillo derecho del 50% y ausencia de movilidad activa del 2º 3º 4º y 5º dedos del pie, lo que le produce una alteración del patrón de marcha.

En el primer Informe del médico forense se recoge que presenta dolor, deformidad e impotencia funcional del pie derecho. (doc adjunto a Reclamación Previa anexo a la demanda) En el Segundo Informe del médico Forense Presentado con escrito de sello de entrada 12 de febrero de 2016, se recoge: 'EXPLORACIÓN ACTUAL: cicatrices postquirúrgicas en pie tobillo derecho, tumefacción evidente en ante pié derecho, dolor a la digito presión de pie.

Flexión dorsal de 10ª y flexión plantar de 25. Inversión y eversión nulas. No movilidad en 2º 3º 4º y 5º dedo de pie derecho. Deambulación con plantillas de descarga sin ayudas, con apoyo punta talón y cojera al caminar'.

Basa dicha revisión en el informe propuesta de la Mutua codemandada así como en los informes médico- forenses.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La adición propuesta no puede ser acogida por constar ya el contenido de dichos informes en el relato fáctico.



TERCERO.- Con amparo en el artículo 193 c) LRJS , la misma parte aduce infracción de la doctrina establecida en las STS de 29 de enero y 30 de junio de 1987 .

La reciente STS de 4.5.2016 (Rec. 1986/2014 ) ha establecido lo siguiente en relación con la incapacidad permanente parcial: 'A) El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', y en relación con este precepto, como ya tuvo ocasión de señalar la ya citada sentencia de esta Sala de 21 marzo 2005 (rcud. 1211/2004 ), 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.' Más adelante continúa: 'C) Como se aduce en el recurso, la doctrina tradicional de esta Sala -sentencias entre otras de 27 de enero y 23 de septiembre de 1986 , 2 de abril de 1987 y 23 de enero de 1990 - ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37 , 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS , en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente.' Por último señala: 'D) Finalmente, también la doctrina de esta Sala -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 -ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta.' En este caso, ha resultado acreditado que el actor presenta las siguiente limitaciones: Cicatrices postquirúrgicas en pie tobillo derechos; tumefacción evidente en antepie derecho, dolor a la digitopresión de pie; flexión dorsal de 10º y flexión plantar 25º; inversión y eversión nulas; no movilidad en 2º, 3º, 4º y 5º dedo pie derecho; deambulación con plantilla de descarga sin ayudas, con apoyo punta talón y cojera al caminar.

El actor en el desempeño de su profesión realiza las siguientes tareas: - Achique se sentinas: Tiene por objeto recolectar todos los líquidos aceitosos procedentes de pequeñas pérdidas de tuberías, juntas, bombas que pudieren derramarse en ese espacio como consecuencia de la normal operación de la planta propulsora.

Las aguas de sentinas son purificadas mediante separadores de materia oleosa y bombeadas al exterior en alta mar, quedando a bordo los productos contaminantes conocidos con el nombre de slop y que son retirados en puerto para su tratamiento y eliminación.

El operario se ocupa de situar la manguera de extracción en el lugar designado para ello, extenderla y conectarla al camión para proceder a la extracción automática de los lodos y residuos.

- Limpieza manual del tanque de los buques donde son depositados los residuos y combustibles.

La limpieza se realiza de forma manual mediante espátulas, trapos, mangueras, cepillos y recogedores.

- Limpieza de la cubierta de buques.

El operario debe proceder a la retirada de cualquier tipo de residuo o suciedad que se presente en la cubierta. Generalmente se utilizan mangueras de agua, cepillo y recogedores.

En relación al trabajo habitual del actor, el tiempo en bipedestación sobre superficies llanas y regulares alcanza el 65% del tiempo de su jornada de trabajo; agachado supone menos del 10% del tiempo de trabajo; los desplazamientos realizados por el trabajador pueden representar en torno al 25% de la jornada de trabajo, y algunos de estos desplazamientos requieren el tener que subir y bajar escaleras instaladas en los buques.

Los objetos o materiales que normalmente manipula el trabajador son cargas inferiores a 15 Kg. Si circunstancialmente se presenta movilizar cargas pesadas, se utilizan ayudas mecánicas para su transporte.

La manipulación manual de estas cargas no exige al trabajador emplear un esfuerzo significativo que provoque fatiga física por el trabajo realizado.

Por consiguiente y como razona la Juez de instancia, si bien las limitaciones que sufre el trabajador pueden implicar mayor penosidad y dificultad en la prestación del servicio como operario de limpieza de barcos, si ponemos en relación las exigencias requeridas para la ejecución de sus distintas tareas con aquellas limitaciones, no pueden suponer una disminución de su rendimiento ordinario en más de un 33%, legalmente exigido para lucrar la prestación solicitada, pues la mayor parte de su jornada permanecerá en bipedestación, suponiendo sus desplazamientos más penosos sólo 25% de dicha jornada, sin hallarse impedido para la manipulación de las cargas inferiores a 15 Kg. que normalmente maneja. Por todo ello debe ser confirmada la sentencia impugnada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Bruno contra la Sentencia dictada el día 28.7.2016 por el Juzgado de lo Social número 10 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1303/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .