Sentencia SOCIAL Nº 399/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3998/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 3998/17 - E SENTENCIA Nº 399/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3998/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 399/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Joaquín Pérez Niza en representación
de D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Huelva; ha
sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1245/2015 se presentó demanda por D. Lorenzo , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 5.6.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- D. Lorenzo , nacido el NUM000 .1961 con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrito en el Régimen General. Su profesión habitual es la de director comercial en el Puerto de Santa María. Se halla en situación de alta o asimilada. Su base reguladora para una incapacidad permanente, grado absoluto o total, derivada de enfermedad común asciende a 702,80 euros mensuales. Ha cubierto el periodo mínimo de cotización exigido para el beneficio de una pensión de incapacidad permanente.

II.- Tras permanecer en situación de IT desde el 18.12.14, se promovió expediente de incapacidad permanente nº NUM003 , en el que se emitió el 09.04.15 informe médico de síntesis -por reproducido, folios 36 y ss- que hacía constar, como ' deficiencias más significativas: trastorno depresivo recurrente (311). Trastorno de personaldiad por inestabilidad emocional tipo impulsivo' derivada de enfermedad común, considerando que no podía valorar las limitaciones por no haber agotado el tratamiento.

En la exploración por aparatos se consignaba: '- Aparato respiratorio. Auscultación pulmonar normal.

-Aparato circulatorio: tonos cardíacos rítmicos a buena frecuencia. TA 120/80. No edemas. Pulsos periféricos presentes.

-Aparato digestivo: abdomen blando, depresible, no palpo masas ni megalías.

-Aparato locomotor: marcha normal. Consigue punta y talones. Limitación de los últimos grados de flexión lumbar por dolor referido. No signos de radiculopatía. No amitrofias ni contracturas.

-Sistema nervioso. No impresiona de deterioro cognitivo en consulta. Funciones superiores conservadas. Correcto correlato durante la entrevista.

Afecciones psíquicas: orientado y colaborador. Bien arreglo personal. Buen discurso. Impresiona de rasgos anómalos de personalidad. Refiere vive con una mascota, se ocupa de su cuidado. Camina todos los días por problemas circulatorios. Problemas económicos y familiares. No refiere ideación autolítica actualmente. Insomnio de larga evolución. Tolera bien la medicación.

Y se concluía: 'IMEIL de alta en 2011 por el diagnóstico de trastorno de personalidad, ratificado por sentencia judicial. Actualmente en IT desde diciembre de 2014 por recaída de la clínica depresiva, catalogado por su psiquiatra como episodio actual grave. Considero que con la medicación y psicoterapia correspondiente podría mejorar del episodio grave y pasar a la situación previa, con la que fue propuesta de alta en esta unidad médica.

Aunque el psiquiatra en su informe de marzo 2015 señala deterioro cognitivo asociado a consumo perjudicial de alcohol y tóxicos y trastorno del ánimo, en la exploración actual tiene las funciones superiores conservadas y no se objetiva deterioro cognitivo al menos en grado moderado-importante (EC).

III .- El 15.04.15, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido Instituto la no declaración del trabajador como afecto a situación de incapacidad permanente, en grado alguno por no poder valorar el menoscabo al no haberse agotado el tratamiento, propuesta aceptada por resolución de 17.04.15 (folio 52, por reproducido) en la que se determinaba la denegación de la prestación de incapacidad permanente interesada por no ser las lesiones que padecía el actor susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar en tratamiento médico.

IV .- El 27.05.15 se interpuso reclamación previa y posteriormente el 05.08.15 volvió emitirse informe por parte del médico evaluador al folio 64 y ss (por reproducido) en el que se indicaba lo que sigue: ' Sobre el interesado obra en esta Unidad médica varios antecedentes. El primero un IMEIL fechado en octubre de 2013 con el diagnóstico de . Propuesta de alta que fue ratificada por sentencia judicial. Según se recogía en dicho informe, tras conversación mantenida con el Inspector Médico con la Dra. Almudena (psiquiatra de la USM) quien le informó que el seguimiento del paciente era muy irregular. Había sido atendido en una ocasión en urgencias por problemas tóxicos en el año 95, en otra en el año 97, derivado de forma preferente por clínica depresiva y de nuevo en 2008 por un episodio de urgencia por ansiedad y tristeza. La Dra. Almudena lo derivó a psicoterapia porque pensaba que es trastorno mixto adaptativo y depresivo con rasgos histéricos con trastorno de pérdida laboral y de pareja era más abordable desde el punto de vista psicoterapéutico. El paciente solicitó cambio de psiquiatra por referir mala relación con ésta. El segundo, un IMS (objeto de la presente reclamación) fechado el 09.04.15 por los diagnósticos de 'TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE Y TRASTORNO DE PERSONALIDAD POR INESTABILIDAD EMOCIONAL TIPO IMPULSIVO', en el que no pudieron valorarse las limitaciones al encontrarse en IT desde diciembre de 2014 por recaída de la clínica depresiva, catalogado por su psiquiatra de episodio actual grave. Se indicaba en dicho informe médico de síntesis que consideraba que con medicación y psicoterapia correspondiente podría mejorar del episodio grave y pasar a la situación previa con la que fue propuesta de alta en esta unidad médica, Aunque el psiquiatra en un informe de marzo de 2015 señalaba deterioro cognitivo asociado a consumo perjudicial de alcohol y tóxicos, a trastorno del ánimo, en la exploración realizada para elaborar el IMS no se objetivaba deterioro cognitivo, al menos, en grado moderado.

Junto con su reclamación previa aporta un informe de psiquiatra e mayo de 2015 que es copia del ya aportado en marzo de 2015 únicamente se ha cambiado la fecha y se ha omitido el tratamiento.

Consultada su historial de salud, el paciente sigue en situación de IT.

Por todo lo anteriormente referido, sigo considerando que con la medicación y psicoterapia correspondiente podría mejorar del episodio catalogado como grave actualmente y para la situación previa, con la que fue propuesta de alta por esta Unidad Médica y es subsidiario de seguir en IT. Por todo ello me ratifico en mi IMS en todos sus apartados'.

V.- El 22.09.15 se resolvió desestimar la reclamación previa. El 06.11.15 se formuló la demanda promotora de estos autos.

VI .- El demandante fue declarado afecto a un grado de discapacidad del 65% desde el 12.03.15 por Resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de fecha 19.05.15 por adolecer de trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente y alteración de la conducta por trastorno límite de la personalidad, ambas de etiología psicógena, de las que un 57% correspondía a limitaciones de la actividad más 8 puntos de factores sociales complementarios ( folios 62 y ss por reproducidos).

VII.- El actor padece trastorno depresivo recurrente y trastorno de personaldiad por inestabilidad emocional tipo impulsivo.

VIII .- Según informe de D. Jose Ramón , Psiquiatra de la USM del SAS de fecha 02.03.15 (por reproducido al folio 28), el demandante 'consulta de manera regular en dicha unidad desde febrero de 2013 por ánimo triste, anhedonia, idea de desesperanza, ansiedad generalidad, irritabilidad, ideación no estructurada y deterioro cognitivo: déficit de atención, concentración y memoria. Relaciona los síntomas por problemas económicos, de subsistencia, por desempleo, problemas con la expareja y distanciamiento con su hija.

Sigue tratamiento psicoterapéutico con psicología y farmacológico, presentando evolución desfavorable, hacia la cronicidad de los síntomas. Rasgos anómalos de personaldiad que dificultan su adaptación ante situaciones adversas. La cronificación del trastorno del ánimo y el deterioro progresivo de sus capacidad cognitivas le impiden la realización de una actividad laboral.

Diagnóstico : trastorno depresivo recurrente, con episodios graves. Episodio actual grave, resistente al tratamiento. Trastorno de personalidad por inestabilidad emocional tipo impulsivo. Historia de dependencia del alcohol y otros tóxicos. Deterioro cognitivo asociado a consumo perjudicial de alcohol y a tóxicos y a trastornos de ánimo.

Tratamiento -Desveniafaxina comp 50 mg: 1-0-0 -Mirtazapina comp. 30 mg: 0-0-1 -Lamotrigina comp. 100 mg: 1-0-0 -Alprazonalm retard. comp. 1 mg: 1-0-1 -Alprazolam comp. 1 mg: 1-1-1 -Flurazepam caps. 30 mg: 0-0-1' '.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que deniega IP a director comercial, nacido el NUM000 .1961, afecto a un grado de discapacidad del 65% desde el 12.03.15 por Resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de fecha 19.05.15 por adolecer de trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente y alteración de la conducta por trastorno límite de la personalidad y que ' consulta de manera regular en la unidad de Psiquiatría de la USM del SAS desde febrero de 2013 por ánimo triste, anhedonia, idea de desesperanza, ansiedad generalidad, irritabilidad, ideación no estructurada y deterioro cognitivo: déficit de atención, concentración y memoria. Relaciona los síntomas por problemas económicos, de subsistencia, por desempleo, problemas con la expareja y distanciamiento con su hija.

Sigue tratamiento psicoterapéutico con psicología y farmacológico, presentando evolución desfavorable, hacia la cronicidad de los síntomas. Rasgos anómalos de personaldiad que dificultan su adaptación ante situaciones adversas. La cronificación del trastorno del ánimo y el deterioro progresivo de sus capacidad cognitivas le impiden la realización de una actividad laboral.

Diagnóstico : trastorno depresivo recurrente, con episodios graves. Episodio actual grave, resistente al tratamiento. Trastorno de personalidad por inestabilidad emocional tipo impulsivo. Historia de dependencia del alcohol y otros tóxicos. Deterioro cognitivo asociado a consumo perjudicial de alcohol y a tóxicos y a trastornos de ánimo.

Tratamiento -Desveniafaxina comp 50 mg: 1-0-0 -Mirtazapina comp. 30 mg: 0-0-1 -Lamotrigina comp. 100 mg: 1-0-0 -Alprazonalm retard. comp. 1 mg: 1-0-1 -Alprazolam comp. 1 mg: 1-1-1 -Flurazepam caps. 30 mg: 0-0-1' , se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para añadir un Hecho Probado nuevo: ' IX.- En fecha 7 de mayo de 2015 el citado Psiquiatra D. Jose Ramón emitió informe que reproducía el contenido de su anterior informe de fecha 2 de marzo de 2015 en cuanto a diagnóstico y enfermedad actual, si bien respecto a esta última y a diferencia del anterior informe señalaba: ' Sigue tratamiento psicoterapéutico con psicología y farmacológico, presentando una evolución desfavorable, hacia la cronicidad de los síntomas, sin respuesta terapeútica, mostrándose el trastorno resistente al tratamiento' '.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)». Y ello, acontece en autos pues tal prueba es oficial y pública y así consta sin conjeturas e hipótesis, por lo que procede su estimación.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 137.5 y 4 LGSS .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del relato de Hechos Probados, tal y como queda configurado en esta resolución, el actor padece un grave trastorno de la personalidad, insomnio sin respuesta y depresión recurrente, dolencias y tratamiento que le impide incorporarse al mercado laboral en las condiciones descritas, por lo que, con estimación del Recurso y revocación de la sentencia de instancia, se le declara en IP Absoluta, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Lorenzo , contra la sentencia dictada el 5.6.2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar dicha sentencia, declarándole en IP Absoluta, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.