Sentencia SOCIAL Nº 399/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 467/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rec. 467/2017 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0030988
Procedimiento Recurso de Suplicación 467/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 688/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 399
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintinueve de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 467/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO GARCIA
STUYCK en nombre y representación de D./Dña. Bernarda , contra la sentencia de fecha 10 de febrero de
2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Seguridad social 688/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Bernarda frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,

siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Bernarda , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 -1969, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual Comercial.



SEGUNDO.- La actora causó baja en el RETA el 31-12-2011.

Estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 1-2-2012 al 7-5-2013 y desde el 11-6-2013 al 11-6-2015 causando baja por falta de renovación.

Posteriormente se inscribió nuevamente el 7-7-2016.



TERCERO.- Con fecha 18-12-2015 y a instancia de la trabajadora se iniciaron actuaciones en materia de invalidez emitiéndose informe médico de síntesis con fecha 11-1-2016 y tras dictamen propuesta del EVI de 18-2-2016, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 28-3-2016 denegando la prestación por: 'No hallarse en alta o en situación asimilada a la del alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante y por no alcanzar las lesiones que presenta el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivos de incapacidad permanente.



CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total derivadas de enfermedad común es de 749,82 euros y la fecha de efectos económicos de 18-12-2015.



QUINTO.- Las lesiones que presenta la actora son: -Parada cardiorespiratoria en enero de 2015 por fibrilación ventricular recuperada con encefalopatía postanóxica .

Implante de DAI (desfibrilador) en enero de 2015 requiriendo su reposición en mayo de 2015 quedándole restringida la movilidad del miembro superior izquierdo a 45º y síndrome de hombre de barril, por paresia braquial a nivel de hombro Trastorno de ansiedad en forma de temor a la repetición.

Dificultad en el procesamiento y retención de información

SEXTO.- El INSS asume el riesgo de protección derivado de enfermedad común.

SEPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Bernarda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Bernarda , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión rectora de autos y frente a ella se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando dos motivos de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo se denuncia vulneración por incorrecta interpretación de lo dispuesto en el artículo 165 de la LGSS , artículo 124 de la antigua LGSS , en relación con el artículo 36.1 del RD 84/1996 y jurisprudencia que cita.

Se concreta en el recurso cual es la petición principal de autos, indicando que si bien se solicitaba inicialmente en la demanda una IPA o subsidiaria Total, en el actual momento procesal se reduce únicamente a la declaración de una IPT para su profesión habitual de comercial del régimen de autónomos.

Este primer motivo se ciñe a la que se reconozca a la recurrente en ' situación asimilada al alta 'en aplicación de la Jurisprudencia social recogida en la sentencia que cita de 10 de julio de 2009, recaída en el RCUD 2401/2007 , al entender que la actora desde que curso su baja en el RETA el 31 de diciembre de 2011 ha permanecido ininterrumpidamente como demandante de empleo hasta que sufrió la parada cardiorrespiratoria en enero de 2015 y que como consecuencia de las secuelas sufridas , esencialmente trastorno de ansiedad en forma de repetición , así como dificultad de procesamiento y retención de información, descuidó sus obligaciones de permanecer inscrita como demandante de empleo; entiende en definitiva que la supuesta falta y ausencia de ' animus laborandi ' a que refiere la sentencia que se recurre no se ajusta a la realidad.

La recurrente tal y como recoge la resolución que se recurre estuvo dada de alta en el RETA hasta diciembre de 2011 permaneciendo inscrita como demandante de empleo desde 1 de febrero de 2012 al 7 de mayo de 2013 y desde el 11 de junio de 2013 hasta el 11 de junio de 2015 causando baja por falta de renovación. En enero de 2015 la actora sufre una parada cardiorrespiratoria y le es implantado un desfibrilador que es repuesto en mayo de 2015; a consecuencia de la enfermedad la actora sufre trastorno de ansiedad y dificultad en el procesamiento y retención de información (HP 5º).

Las secuelas concurrentes tras el episodio cardiorrespiratorio es la que nos lleva a considerar que es de aplicación la doctrina unificadora en relación a la teoría del paréntesis ,recogida entre otras en sentencia de 20 de febrero de 2018 Sentencia: 173/2018, Recurso: 1845/2016 , que establece los criterios jurisprudenciales para la aplicación de la doctrina del paréntesis al decir ' Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa 'doctrina del paréntesis', cabe recordar, tal y como se dice en la STS citada, en la que se recogen otras anteriores de la Sala, que son los siguientes: 1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo' que no revele 'voluntad de apartarse del mundo laboral' (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).

4) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' (TS, IV, 25-7-2000).'; y en el supuesto de autos es cierto que la recurrente estuvo cuatro años inscrita como demandante de empleo y no es sino a partir de la aparición de la enfermedad cuando incumple su obligación de renovación como demandante de empleo, y es esa enfermedad cuya secuela aparece como probada relativa a la ' dificultad de procesamiento y retención de información' la que pudo dar lugar y que justificaría el periodo de 6 meses que la actora permanece al margen del mundo laboral; es por ello que a juicio de la sala debe interpretarse el requisito de alta y situación asimilada al alta de forma flexible y humanizadora, en supuestos como el que se enjuicia en el que se pone de manifiesto que el beneficiario no quiso apartarse del sistema de Seguridad Social y fue su situación personal asociada a la enfermedad padecida y sus secuelas la que le impidió atender y gestionar su presencia en el mismo, lo que revelaría un ' animuslaborandi 'o voluntad de no apartarse del mercado de trabajo tal y como pone de manifiesto la doctrina unificadora en la sentencia anteriormente reseñada; por todo ello el motivo debe estimarse considerando a la recurrente en situación de asimilada al alta.



TERCERO .-Sentado lo anterior la Sala debe abordar si la recurrente que, en el segundo motivo, denuncia la infracción del artículo 194.1.b) de la LGSS es merecedora de la incapacidad permanente total que postula para su profesión habitual de comercial a la vista de las lesiones que se padecen y que constan en el inmodificado hecho probado 5º.

El concepto legal de la prestación de incapacidad permanente contributiva se encuentra regulado en el artículo 136.1 del R. Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo primer párrafo establece: ' En la modalidad contributiva, es invalidez la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo '.

De esta regulación se deducen una serie de caracteres comunes a los diversos grados de incapacidad permanente: 1) Concurrencia de lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario y protésico. 3) Repercusión de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador.

Concurriendo tales presupuestos, la incapacidad permanente puede tener diversos grados, los cuales vienen definidos en el art. 137 del citado texto legal en los siguientes términos: '3 . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos' .

A efectos de dar aplicación a tales reglas debe tenerse en cuenta que la referencia a la profesión habitual que aparece en las definiciones de incapacidad permanente parcial y total viene precisada en el apartado 2 del mismo artículo137, a tenor del cual ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine '.

Los padecimientos de la actora en relación con la parada cardiorrespiratoria que dio lugar a la implantación de un desfibrilador y su posterior renovación, es en la actualidad normofuncionante ( FD 3º párrafo 4º con valor factico) , habiendo quedado como secuela restricción en la movilidad del miembro superior izquierdo a 45 º y síndrome de barril, por paresia braquial a nivel del hombro (disminución de la fuerza de los músculos con limitación del rango de movimientos voluntarios), que le limitaría para tareas de esfuerzo con miembros superiores y cargar pesos por encima de los 45º, pero no le impiden la realización de las principales tareas de su profesión, de agente comercial autónomo , que según la RAE consiste en ' agente que se dedica a hacer operaciones de venta por cuenta ajena, recibiendo por ello una comisión ' y como en el caso concurre además la condición de autónomo del solicitante, ' le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena ) ' así como le ' faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio .' ( TS sentencia de 18/07/1990 ).

La sentencia por los precedentes razonamientos se confirma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Bernarda , contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Social núm. 27 de los de Madrid, autos 688/2016, a instancia de la recurrente contra el INSS y la TGSS, sobre Seguridad Social, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0467-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0467-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.