Sentencia SOCIAL Nº 399/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1248/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00399/2018
-
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2017 0000361
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001248 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000139 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Hermenegildo
ABOGADO/A: PEDRO CATALAN RAMOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FRUCA MARKETING SL, EXPLOTACIONES MALAGON SA , HORTISANO SL ,
LA FORJA, S.A.T. 4207 , GRUPO CFM, S.A.T. 9821 , FOGASA
ABOGADO/A: ANTONIO CHECA DE ANDRES, ANTONIO CHECA DE ANDRES , ANTONIO CHECA
DE ANDRES , ANTONIO CHECA DE ANDRES , ANTONIO CHECA DE ANDRES , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
En MURCIA, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Hermenegildo , contra la sentencia número
242/17 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 10 de julio de 2017 , dictada en proceso

número 139/2017, sobre DESPIDO, y entablado por D. Hermenegildo frente a S.A.T. 4207 LA FORJA,
HORTISANO, S.L., FRUTA MARKETING, S.L., EXPLOTACIONES MALAGÓN, S.A., GRUPO CFM SAT 9821
y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada 'S.A.T. 4207 La Forja' desde el 23-6-09.



SEGUNDO. El actor, trabajador fijo-discontinuo, ha prestado servicios de manera efectiva un total de 514 jornadas desde esa fecha, los días que figuran en los informes de jornadas reales aportados por la parte demandada, y cuyo contenido se da igualmente por reproducido.



TERCERO. El demandante prestó servicios otras 99 jornadas para 'Hortisano, S.L.'.



CUARTO. El actor ostentaba la categoría profesional de peón y percibía un salario diario de 44,75 euros por todos los conceptos.



QUINTO. El demandante inició situación de incapacidad temporal el 26-4-16.



SEXTO. En fecha 7-6-16 la empresa remitió al trabajador un mensaje a su teléfono móvil requiriéndole para que se incorporase a su puesto de trabajo al día siguiente.

SÉPTIMO. El demandante contestó diciendo que continuaba de baja, por lo que la empresa le remitió nuevo mensaje el 22-6-16 requiriéndole para que aportase el parte de alta cuando lo recibiese para proceder a su reincorporación.

OCTAVO. El día 7-12-16 el actor se presentó en la empresa y aportó parte de alta, fechado el 10-6-16.

NOVENO. En fecha 27-12-16 la empresa remitió al trabajador pliego de cargos, e inició la tramitación de expediente contradictorio.

DÉCIMO. El demandante fue despedido mediante comunicación escrita de 3-1-17, aportada por la parte demandada como documento nº15 y cuyo contenido se da por reproducido UNDÉCIMO. La empresa 'S.A.T. 4207, La Forja' se dedica a la actividad de comercio al mayor de frutas y hortalizas. Su domicilio social está en Carretera Balsapintada, Km. 6 (Fuente Álamo). Su órgano de administración está integrado por Benedicto , Adoracion y Amalia .

DUODÉCIMO. La empresa 'Hortisano, S.L.' se dedica a la actividad de cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos. Su domicilio social se encuentra en Tobarra (Albacete). Su órgano de administración está integrado por Benedicto y Adoracion .

DECIMO

TERCERO. La empresa 'Fruca Marketing, S.L.' se dedica a la actividad de comercio al mayor de frutas y hortalizas. Su domicilio social está en Carretera Balsapintada, Km. 6 (Fuente Álamo). Su órgano de administración está integrado por Benedicto y Adoracion .

DECIMO

CUARTO. La empresa 'Explotaciones Malagón, S.A.' se dedica a la actividad de cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos. Su domicilio social está en Cuevas de Almanzora (Almería). Su órgano de administración está integrado por Benedicto (padre) y Benedicto (hijo), y participa en el 28% del capital social de 'S.A.T. 9821 Grupo CFM'.

DECIMO

QUINTO. Todas las empresas demandadas forman parte de la organización de productores 'Grupo CFM'.

DECIMO

SEXTO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

DECIMOSÉPTIMO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. El acto se celebró sin avenencia.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Hermenegildo , declaro procedente el despido del demandante y absuelvo a las empresas 'S.A.T. 4207 LA FORJA', 'FRUTA MARKETING, S.L.', 'HORTISANO, S.L.', 'EXPLOTACIONES MALAGÓN, S.A.' Y 'GRUPO CFM S.A.T. 9821' de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el letrado D. Pedro Catalán Ramos, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el letrado D. Antonio Checa de Andrés en representación de la parte demandada a S.A.T. 4207 LA FORJA, HORTISANO, S.L., FRUTA MARKETING, S.L., EXPLOTACIONES MALAGÓN, S.A. y GRUPO CFM SAT 9821.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el juzgado de lo social nº 1 de Cartagena se dictó sentencia el 10.7.17 en los autos sobre Despido nº 139/17 seguidos a instancia de D. Hermenegildo contra La Forja, Hortisano, Explotaciones Malagón Grupo CFM SAT 9821 con citación del Fogasa desestimando la demanda Por lo que el actor planteó recurso de suplicación pidiendo: 'A) Que se declare el despido improcedente en virtud del apartado apdo. 1, Art. 55 del ET , por no darse los requisitos de forma y efectos del despido disciplinario, en el que se preceptúa entre los requisitos de forma que 'si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato, cual es el caso, y al empresario le constare; deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato', añadiendo el propio apdo. 4, Art. 55 ,ET que, entre otros supuestos, el despido se considerará improcedente 'cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.

B) Que se declare probado que las empresas demandadas 'LA FORJA, S.A.T. 4207','HORTISANO, S.L.', 'FRUCA MARKETIN, S.L.' y 'EXPLOTACIONES MALAGÓN, S.A.', forman grupo de empresas mercantil, documento adjunto núm. 2 de la prueba actora. en virtud de la inversión de la carga de la prueba, las demandadas tenían que haber probado que no eran a su vez un grupo de empresas patológico y por no hacerlo, se ha de reputar grupo de empresa a efectos laborales y en consecuencia: 1.- Considerar la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas.

2.- La antigüedad del recurrente, computada sin solución de continuidad en las empresas, al objeto de calcular la indemnización por despido improcedente por la rescisión del contrato. Siendo 884 jornadas reales de las cuales 349 son hasta el 12-2- 2012 y 535 desde esta fecha al despido y el valor promedio del salario día de 50,36 €, según prueba documental núm. 3 de la actora.

3.- Que en nuestro supuesto de hecho la indemnización seria de 95 días de indemnización a 50,36 €, que asciende a la suma de CUATRO MIL SETECIENTAS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (4.784,64€).

4.- Que por ser delegado sindical se de opción a elegir entre la readmisión con salarios de trámite o indemnización por despido improcedente.' Dicho recurso fue impugnado por La Forja que pidió la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se ampara el recurrente en el apartado b) del art. 193 LJS para que se revise el hecho probado: A) Tercero para que diga' El actor prestó servicios otras 99 jornadas para Hortisano SL y 325 para Fruca Marketing SL' Se acepta en virtud del documento nº tres de los aportados con la demanda (certificación de la SS).

B) Cuarto para que diga 'El actor ostentaba la categoría profesional de peón y percibía un salario promedio día de 50,36 euros por todos los conceptos'.

No se acepta porque lo reflejado en el hecho impugnado resulta de las nóminas aportadas por La Forja.

C) Décimosexto, para que diga 'El actor ostenta a la fecha del despido y durante el año anterior el cargo de delegado sindical CCOO nombramiento reconocido por La Forja el 20.11.15 en la ORCL y procedimiento 2015-090 MH promovido por la federación alimentaria de CCOO'.

No se acepta porque no reúne los requisitos que la ley exige para ser considerado representante de los trabajadores a efectos de un despido.

D) Décimoséptimo, para que diga 'El actor presento papeleta de conciliación ante el SMAC siendo citadas las empresas en plazo y forma en sus domicilios sociales y no comparecieron al acto que se celebró sin avenencia'.

Es compatible con la versión judicial por lo que no es necesario variar este hecho.

FUNDAMENTO

TERCERO .- En cuanto a la procedencia o no del despido, debe señalarse que a pesar que la empresa con motivo de una huelga había reconocido al actor la condición de delegado sindical, también lo es que para que goce de esa protección frente a un despido como delegado sindical debe reunir los requisitos del art. 10 LOLS , esto es ser designado por los miembros de una sección sindical constituida en una empresa o centro de trabajo que ocupe más de 250 trabajadores, lo que no sucede en este proceso.

En cuanto a la prescripción de la falta no puede aceptarse ya que la causa del despido no es no haber acudido al llamamiento sino haber ocultado a la empresa el alta médica de 22 de junio de 2016, hasta diciembre esa alta.

Y en cuanto al fondo de la Litis testificalmente quedó acreditado que el recurrente fue requerido por la empresa en junio para que entregara el parte de alta médica, sin que hasta diciembre lo hiciera y así evitó que la empresa lo llamara durante ese periodo de seis meses en plena campaña. Lo que supone una trasgresión de la buena fe contractual del art. 54.2 ET que motiva un despido improcedente.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se alega infracción del art. 55.1 , 64 y 68 ET y 8 y 10 LOLS así como su jurisprudencia así como la jurisprudencia sobre grupo de empresas y el art. 24 CE .

Motivo que debe desestimarse ya que en cuanto al grupo de empresas esta Sala ya ha dicho: sostiene la parte recurrente que, tal como se dijo en demanda, debe declararse la condena solidaria de todas las empresas demandadas con apoyo en que constituían un grupo de empresas a efectos laborales; pretensión que fue rechazada por la sentencia de instancia que se limitó a condenar a la SAT LA FORJA y absolvió a las restantes empresas codemandadas.

Por lo tanto, la cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si las empresas codemandadas forman o no un grupo unitario o grupo de empresas patológico o un grupo de empresas a efectos laborales que permita establecer su responsabilidad solidaria, lo que ya ha sido resuelto por esta Sala.

Y, a tal efecto, debe tenerse presente que el artículo 217 de la LEC establece normas reguladoras de la carga de la prueba, ninguna de las cuales dispone la inversión de tal carga, en el caso en que el actor afirme la existencia de un grupo patológico de empresas.

La reciente sentencia de la Sala IV del TS de fecha 1 de mayo del 2017, n° 458/2017, recurso 2501/2015 , con cita de otras muchas anteriores (20 de octubre de 2015 , casación 172/2014 ; 27/05/13 - rco 78/12-, asunto 'Aserpal '; 28/01/14 - rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation '; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss '; 21/05/14 - rco 182/13-, asunto 'Condesa '; 02/06/14 - rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste '; 22/09/14 - rco 314/13-, asunto 'Super Olé'' ; 24/02/15 - rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación '; y 16/07/15 - rco 31/14-, asunto 'Iberkake ') reproduce la interpretación jurisprudencial del concepto grupo de empresas en los términos siguientes (coincidentes con la interpretación jurisprudencial aplicada por la sentencia): a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente - hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1°) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2°) la confusión patrimonial; 3°) la unidad de caja; 4°) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5°) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'».

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» - concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.'.

En el presente caso, esta Sala, como ya tiene dicho en anteriores sentencias, coincide con el criterio del juzgador de instancia, pues a efectos de determinar la existencia de un grupo unitario de empresas, no es suficiente que en el órgano de administración concurran las mismas personas, y en el presente caso solo existe concurrencia de una o algunas, unidas por vínculos familiares, pero no cabe apreciar ni la existencia de una unidad de caja, ni confusión patrimonial, pues las diferentes personas jurídicas explotan fincas distintas, ni la utilización fraudulenta de la existencia de personalidades jurídicas diferentes; el mero hecho de que el actor haya podido trabajar en periodos distintos para las empresas de las que se deja constancia en los hechos declarados probados se justifica plenamente porque el actor tiene la condición de trabajador fijo discontinuo y en los periodos durante los cuales el contrato permanece en suspenso, aquel tiene libertad para prestar servicios para otras empresas.

Por lo tanto, en tales condiciones, la sentencia recurrida, en cuanto rechaza la condena solidaria de las empresas codemandadas y las absuelve de la demanda, no vulnera la legalidad y jurisprudencia que se denuncia como infringida; por lo que procede la desestimación del recurso formulado por la parte demandante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Hermenegildo , contra la sentencia número 242/17 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 10 de julio de 2017 , dictada en proceso número 139/2017, sobre DESPIDO, y entablado por D. Hermenegildo frente a S.A.T. 4207 LA FORJA, HORTISA NO , S.L., FRUTA MARKETING, S.L., EXPLOTACIONES MALAGÓN, S.A., GRUPO CFM SAT 9821 y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, S.A. cuenta número: ES553104000066124817, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, S.A. cuenta corriente número ES553104000066124817, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.