Sentencia SOCIAL Nº 399/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1313/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0000146
Procedimiento Recurso de Suplicación nº 1313/18
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid
Autos: 17/2018
Materia: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Ilmo/as. Sr./as.
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a ocho de abril de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Sexta de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmo/
as. Sr/as. Citado/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 399
En el Recurso de Suplicación seguido con el número 1313/2018 formalizados por el letrado DON
ROBERTO HERNÁNDEZ DE CÁCERES en nombre y representación de DON Cesar y por la LETRADA DE
LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 208/2018 de fecha, dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autos número 17/2018, seguidos a instancia del
primer recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña.
M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Cesar , nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, dedicándose a la actividad de Comercial.



SEGUNDO.- Mediante Resolución de fecha 21 de octubre de 2016, el INSS concedió la incapacidad total para la profesión habitual del demandante (folio 12/110 del expediente administrativo).



TERCERO.- La incapacidad permanente total fue concedida por padecer estenosis severa de canal lumbar con claudicación neurógena (deambulación <200 m o 5-10 minutos), pendiente de tratamiento quirúrgico. Incluido en la Lista de Espera quirúrgica para cirugía de columna lumbar (descompresión + artrodesis L3-L5) desde el 30 de noviembre de 2015, realizado preoperatorio en enero de 2016. Se concluyó que dichas afectaciones le impedían actualmente el desempeño de su actividad, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas y sin que fuera previsible actualmente el grado de mejoría funcional y plazo de recuperación tras la cirugía pendiente (folio 34/110).



CUARTO.- Tras expediente iniciado de oficio por la demandada, por resolución de fecha 21 de septiembre de 2017, el INSS comunicó al demandante la retirada de la pensión de incapacidad permanente total (folio 90/110).



QUINTO.- Los motivos en los que se basa la resolución del INSS son que, tras las patologías de espondiloartrosis lumbar severa L1-S1, con estenosis severa de canal L3-S1, retrolistesis L4-L5 y claudicación neurógena, pendiente de cirugía (incluido en lista de espera quirúrgica para realizar atrodesis L3-L5). Síndrome del túnel carpiano derecho intervenido (28/10/2015), le ha quedado un cuadro clínico residual con la limitación orgánica y funcional de 'Atrodesis vertebral instrumentada lumbar L3-S1 y descompresión de canal vertebral y aporte de injerto óseo. Rigidez asociada a lo anterior' que le impide o limita para 'actividades de sobrecarga lumbar moderada a intensa' (folio 93/110).



SEXTO.- El actor, mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2017, presentó reclamación previa a la vía judicial (folio 44/110), que fue desestimada por resolución de fecha 30 de noviembre de 2017 (folio 41/110).



SEXTO.- El trabajo de comercial es 'la labor que desempeñan suele ser de lunes a jueves, salidas para visitas de promotor y vendedor, reservando los viernes para gestiones en la oficina. Horario de trabajo aproximado: 08:00-19:00h (con 1h para comida). Realizan rutas preestablecidas en zonas que se les asignan previamente, Cada mes, realizan labor4es de promotor (1 semana/mes) acompañando a los distribuidores a los puntos de venta. Para ello, se desplaza al lugar donde se encuentra el distribuidor y le acompaña en su ruta en el vehículo del distribuidor. Las tres semanas restantes del mes se dedican a venta realizando visitas da mayoristas fundamentalmente y a tiendas en algunos caos. Para su actividad se desplazan en vehículo, donde llevan las muestras de los caramelos que venden. Disponen de un mal3tín con ruedas donde portan las muestras que necesitan para el/los clientes que van a visitar que representan unos 4 Kg como peso máximo.

El vendedor decide las muestras que se lleva en cada caso, ajustando a las necesidades de la venta. También llevan una Tablet, cuyo peso no llega a 1 Kg y catálogos de los productos. Mensualmente vienen realizando una media de 4.000 Km' (documento nº 11 de la demanda).

SÉPTIMO.- El Dr. Evaristo , Médico del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, en fecha 25 de octubre de 2017 emite un informe en el que se manifiesta que 'en el momento actual, el paciente está con tratamiento médico (AINE + analgésicos). Continúa con revisiones periódicas en consultas de COT.

Las posibilidades terapéuticas están agotadas desde un punto de vista quirúrgico. El paciente presenta una limitación para las actividades de la vida cotidiana, debido a su rigidez lumbar. Por lo expuesto debe evitar: 1.

Transportar objetos pesados; 2. Adoptar posturas mantenidas como sedestación o bipedestación prolongada; 3. Realizar movimientos repetitivos de flexo extensión lumbar' (documento nº 6 de la demanda).

OCTAVO.- La base reguladora es 2.962,42 euros con efectos, en el caso de estimarse la demanda, desde el 1 de octubre de 2017 (hechos no controvertidos).'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'ESTIMO la demanda formulada por D. Cesar contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y DECLARO a aquel en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Comercial, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión por el 55% de la base reguladora de 2.962,42 euros, con efectos desde el 1 de octubre de 2017.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el demandante el formulado por los demandados.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesan los demandados la modificación del hecho probado tercero, para el que propone la siguiente redacción: 'La incapacidad permanente total le fue reconocida al actor en base al siguiente cuadro clínico residual: Espondiloartrosis lumbar severa L1-S1 con estenosis severa de canal L3-S1. Retrolistesis L4-L5 y claudicación neurógena, pendiente de IQ (incluido en LEQ para realizar artrodesis L3-L5. STC derecho intervenido (28/10/15 ) Dicho cuadro le producía como limitaciones orgánicas y funcionales: una estenosis severa de canal lumbar con claudicación neurógena (deambulación < 200m o 5-10 minutos) pendiente de tratamiento IQ.

Incluido en LEQ para IQ columna lumbar (descompresión +, artrodesis L3-L5) desde 30/11/2015. Realizado preoperatorio en 1/2016.

El médico evaluador concluyó que dichas afectaciones le impedían actualmente el desempeño de su actividad, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas y sin que fuera previsible actualmente el grado de mejoría funcional y plazo de recuperación tras la cirugía pendiente por lo que se remite al EVI con propuesta de IPT revisable (o en su defecto, demora máxima)' El dictamen propuesta de 16.8.2016 preveíaque la situación de incapacidad iba a ser objeto de revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.' Para lo que se remite a los folios 56 y 59 de los autos de los que resultan los datos que se quieren incorporar, no habiendo inconveniente en admitir la modificación.

Para el hecho probado quinto propone el siguiente contenido: 'El actor fue intervenido de estenosis del canal lumbar en marzo de 2017 mediante una artrodesis lumbar instrumentada L3-S1 y descompresión de canal vertebral y aporte de injerto óseo cótico esponjoso.

Rigidez asociada a lo anterior. La exploración clínica ante el médico evaluador en fecha 1.9.2017 mostraba una movilidad muy limitada, más amplia cuando era espontánea. No se obtenían ROT en MMII. Fuerza en MMII conservada. Realiza marcha de talones y puntillas. Lassegue negativo bilateral. Ello limitaba para actividades de sobrecarga lumbar moderada a intensa. En la exploración de 25.10.2017 el actor mostraba importante sobrepeso, dolor sobre las articulaciones sacroiliacas, limitación de la flexión lumbar y ausencia de déficit neurológico a nivel distal. El estudio RX de la columna lumbar mostraba que la instrumentación vertebral estaba adecuadamente colocada'.

Sobre la base de los folios 79, 113 y 115 de los autos, de los que igualmente resultan los datos que se admiten.

Finalmente solicita que se añada al hecho probado sexto lo siguiente: 'El riesgo por sobreesfuerzo por manipulación manual de cargas en la actividad del demandante es valorado por el Servicio de Prevención como 'Trivial' solo en caso de realizar la carga/descarga del maletín al subir/bajar del vehículo de forma incorrecta o sobrecargando excesivamente el maletín con las muestras a presentar' Apoyándose en el folio 167 de los autos del que resulta el hecho que se quiere incorporar y que se admite.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formulan por el actor los tres motivos del recurso en los que denuncia la infracción de la jurisprudencia del tribunal Supremo, citando las sentencias del 15 de marzo, 14 de abril de 1989 y 22 de diciembre de 2009, así como del artículo 193.1, disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que después de la cirugía está peor, no habiendo podido volver a trabajar al tener incluso imposibilidad de ir solo al baño o realizar otras actividades de la vida cotidiana precisando ayuda de una tercera persona, así como imposibilidad para permanecer de pie o sentado apenas unos minutos y con inestabilidad y dolor a la deambulación con claudicación neurógena, por lo que concluye que no solo no ha mejorado sino que se ha agravado y las secuelas son constitutivas de incapacidad permanente absoluta al no poder realizar ninguna actividad laboral.

Por su parte los organismos demandados denuncian por el mismo cauce procesal, la vulneración del artículo 194.4, disposición transitoria vigésimo sexta y artículo 200, todos de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que, tratándose de un procedimiento de revisión de grado, ha de establecerse la comparativa entre las lesiones y limitaciones que justificaron en su momento el reconocimiento de la incapacidad permanente total, y las objetivadas en la revisión, poniendo de relieve que tal reconocimiento obedeció al hecho de estar próxima a agotarse la duración máxima de la IT iniciada en febrero de 2015, a estar en LEQ para ser intervenido de una artrodesis lumbar y a no ser previsible que en un plazo corto desde la calificación el trabajador pudiera mejorar funcionalmente pues se desconocía la fecha de la IQ y tras haberse practicado la operación se ha considerado que si existía mejoría y podía volver a su actividad habitual de comercial, señalando que aunque el facultativo del Hospital Príncipe de Asturias indica que el paciente presenta una limitación para las actividades de la vida cotidiana, no implica una incapacidad permanente ni absoluta ni total para la profesión del actor cuyo riesgo por sobreesfuerzo se califica como trivial por la Sociedad de prevención y cuyos requerimientos físicos son descritos por la Guía de Valoración profesional del INSS que recoge el actor en su demanda, como de grado 1 (leve) o de grado 2 (leve moderado), poniendo de manifiesto que las secuelas tras la intervención son una limitación para la flexión lumbar que le impide realizar actividades de sobrecarga lumbar moderadas a intensas que no concurren en su profesión, por lo que no está afectado por ningún grado de incapacidad.

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Lo que hemos de poner en relación con las secuelas que actualmente padece el actor, que le ocasionan una rigidez lumbar debiendo evitar transportar objetos pesados, adoptar posturas mantenidas y realizar movimientos repetitivos de flexo extensión lumbar, que hemos de considerar compatibles con los requerimientos de su profesión de comercial que constan acreditados en el hecho probado sexto, dado que no conlleva la carga de objetos pesados y permite la alternancia postural, por todo lo cual hemos de estimar el recurso de los demandados y desestimar el de la actora, al ser lo cierto que procede la revisión del grado de invalidez por mejoría, conforme a lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en los Recursos de Suplicación seguidos con el número 1313/2018 formalizados por el letrado DON ROBERTO HERNÁNDEZ DE CÁCERES en nombre y representación de DON Cesar y por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 208/2018 de fecha 17-5-18, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en sus autos número 17/2018, seguidos a instancia del primer recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad la resolución impugnada, desestimamos el del actor y estimamos en de los demandados, revocando dicha sentencia y desestimando la demanda, absolviendo de sus pedimentos a dichos demandados. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2870-0000-00-1313-18 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad Clave sucursal D.C.

Número de cuenta 0049 3569 92 2870-0000-00-1313-18 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.