Sentencia SOCIAL Nº 3990/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2245/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000719
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002245 /2018GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 242/2016
RECURRENTE/S D/ña Celia
ABOGADO/A: JUAN MANUEL VIDAL-PARDO GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2245/2018, formalizado por el Letrado D. JUAN MANUEL VIDAL-
PARDO GARCÍA, en nombre y representación de Dª Celia , contra la sentencia número 469 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 242/2016, seguidos a instancia
de Dª Celia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Celia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Celia , naceu o NUM000 de 1970, estando afiliada á SS co núm. NUM001 , a súa profesión habitual de coidadora en réxime xeral, sendo a súa base reguladora para a IPA e IPT de 588,76 euros ao mes./ Segundo.- Iniciado un procedemento de declaración de incapacidade permanente, o EVI emitiu o 7 de decembro de 2015 un informe no que se indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Celia : a) Cadro clínico residual: 'cervicalgia. Lumbalgia. Dolor en manos dcha son repercusión funcionla ni neurológica acutal'. b) Limitacións orgánicas e funcionais: 'no se objetiva patología invalidante en el momento actual'. c) Cualificación: 'dolencias no incapacitantes'./ Terceiro.- O INSS ditou una resolución do 9 de decembro de 2015 de 2015 pola que indicaba que no existía incapacidade en ningún grao, formulándose reclamación previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Rexeito a demanda formulada por Celia contra o INSS/TXSS.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida. Se solicita que se modifique para que quede redactado de la siguiente forma: ' La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: síndrome cervicobraquial derecho con agudizaciones recurrentes en relación a cervicoartrosis C5C6 con discopatía degenerativa asociada a este nivel. Uncartrosis múltiples con rectificación segmentaria. Artrosis radioescafoidea degenerativa en la muñeca derecha. Lo que afecta para una pronosupinación y flexoextensión dolorosa y capacidad de aprehensión limitada. Insuficiencia dorso lumbar crónica con crisis de lumbociática derecha recurrentes, agudas y subagudas claudicantes, en relación a espondilosis dorso lumbar generalizada. Osteofitos múltiples en evolución antero lateromarginales y severa discopatía L5S1 con grave afectación discal con antecedente quirúrgico. Radiculitis residual L5S1 recurrentes y claudicantes'.

Se invocan, a tal efecto, los informes a los folios 24, 27, 33 y 34 de autos.

No se admite la revisión interesada. La magistrada de instancia ha valorado la prueba, para concluir que las dolencias con limitaciones permanentes son las que obran en el citado hecho probado, en la redacción recogida en la sentencia de instancia. La magistrada valora no sólo el informe del EVI, sino también los restantes informes en autos, como expresa y explica con detalle en el fundamento jurídico tercero. A mayor abundamiento, y también en la línea de lo ya recogido en la sentencia recurrida, cabe señalar que el informe al folio 24 no consta emitido por médico especialista en las dolencias que señala. El informe clínico al folio 27 es de un centro privado, sin que conste tampoco en el mismo especialidad de quien lo emite. A los folios 33-34 obra el informe del facultativo del EVI, ya acogido en cuando a las deficiencias significativas indicadas y a las limitaciones que refiere por la sentencia de instancia. No se aprecia, por tanto, error patente o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba, no acogiéndose, en consecuencia, la revisión pretendida.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 137 LGSS -Real Decreto Legislativo 1/1994-, en tanto que a la vista de los hechos probados revisados en la forma pretendida, la parte tiene derecho al grado de incapacidad permanente solicitado en demanda -absoluta, o, subsidiariamente, total-.

Como precisiones, hay que señalar que: -Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

-Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella que corresponde al trabajador/ a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual y que puede desempeñar una distinta - art. 137.4 LGSS-. La incapacidad permanente absoluta corresponde al trabajador/ a que está inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio -art. 137.5-.

Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte no presentaba al tiempo del dictamen propuesta del año 2015 -que dio lugar a la resolución controvertida- limitaciones tales que le impidieran desempeñar, con un rendimiento y eficacia suficiente, las tareas fundamentales de su profesión habitual de cuidadora -hecho probado primero-.

En el año 2015 presentaba, con el hecho probado segundo: ' cervicalgia. Lumbalgia. Dolor en mano derecha sin repercusión funcional ni neurológica actual'. El EVI, en tal sentido, apreció que no se objetivaban patologías invalidantes.

A la vista de ello, y no habiendo prosperado la revisión fáctica en que la parte funda su motivo de censura jurídica, el recurso ha de desestimarse, pues no está acreditado que la parte presentase limitaciones significativas y permanentes que le impidan desempeñar su profesión habitual, por lo que no le corresponden los grados de incapacidad permanente pretendidos, sin perjuicio de los procesos de incapacidad temporal en que la parte pueda, en su caso, incurrir en las fases álgidas de sus dolencias.

No apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita -arts.235.1 y 21.4-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Celia frente a la sentencia de 28 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, dictada en los autos nº 242/2016 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.