Sentencia SOCIAL Nº 3991/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2249/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000253
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002249 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000083 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Mercedes
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002249/2018, formalizado por el/la Letrado D. Xerman Vázquez
Díaz, en nombre y representación de Mercedes , contra la sentencia número 559/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000083/2016, seguidos a instancia de
Mercedes frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mercedes presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 559/2017, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Mercedes solicitou o subsidio por desemprego, que lle foi concedido o 3 de abril de 2014.

Segundo.- Mediante a resolución do SEPE do 26 de outubro de 2015 co0municouse a Mercedes que se daba inicio a un procedemento de revisión con proposta de revogación e importe de percepción indebida de 7085,80 euros correspondente ao período do 1 de outubro de 2013 ao 30 de xuño de 2015. Terceiro.- Tras a tramitación do expediente, o SEPE acordou o 24 de novembro de 2015 revogar a resolución do 29 de outubro de 2013 e declarar indebida a percepción da cantidade de 7085,80 euros correspondente ao período de 1 de outubro de 2013 a 30 de xuño de 2015, formulándose a reclamación previa. Cuarto.- Mercedes asinou un contrato coa Consellería de Medio Rural, coa categoría profesional de codificadora e correctora de imprenta, o contrato era de duración determinada a tempo completo e de interinidade (código 410). A praza a cubrir pola traballadora figuraba na RPT como de fixo discontinuo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Mercedes contra o Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se interesaba que 'se declare nula o improcedente la comunicación de fecha 26 de octubre de 2015, así como la resolución de fecha 18 de noviembre de 2015, sobre revocación de prestaciones por desempleo y prestación indebida de prestaciones por desempleo con reclamación de cantidades', todo ello condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a hacer efectiva a la parte demandante la cantidad reintegrada.

La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en su día presentada.

Por la parte demandada no se impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula un motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Alega la infracción del art. 216.5 LGSS -Real Decreto Legislativo 1/1994-, pues tal precepto se refiere al personal fijo discontinuo, condición de la que según la parte carece el actor, pues debería tratarse de un trabajador no sólo discontinuo, sino también fijo, y su contrato es temporal. Señalando, asimismo, que lo mismo cabría concluir para el caso de que fuese indefinido no fijo. Señala asimismo que esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia tiene denegado determinados derechos (excedencia por incompatibilidad o permuta de puesto o concurso de traslados) por ser previsiones previstas normativamente para personal fijo, y no para personal indefinido no fijo o temporal, por lo que igualmente, dado que el art. 216.5 LGSS está previsto para trabajadores fijos, no puede serle de aplicación. Por último señala que la RPT, en la que el puesto figura como fijo discontinuo, tiene carácter de acto ordenado y no ordenador, careciendo de la naturaleza jurídica propia de una norma, a efectos de lo que cita sentencias de las Salas de lo contencioso administrativo de este TSJ de Galicia y del Tribunal Supremo, Sala 3ª, nº 902/2014.

La resolución de la demandada controvertida, y referida en el hecho probado tercero, y obrante en autos (folios nº 22), se funda en la aplicación del art. 216.5 LGSS, en la redacción del Real Decreto Legislativo 1/1994, en vigor al tiempo de los hechos que nos ocupan. Si bien, en lo que parece un error manifiesto de la sentencia recurrida, a la vista de la resolución en autos, la fecha de tal resolución no es de 24 de noviembre, sino de 18 de noviembre de 2015, lo cual carece de relevancia para la resolución del presente recurso.

Tal art. 216.5 LGSS prevé que:' La duración del subsidio en el caso de trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en las situaciones previstas en los párrafos a) y b) del apartado 1.1 y en el apartado 1.2 del artículo anterior, será equivalente al número de meses cotizados en el año anterior a la solicitud. // No serán de aplicación a estos trabajadores, mientras mantengan dicha condición, el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años(*) ni el subsidio especial para mayores de cuarenta y cinco años, previstos, respectivamente, en los apartados 1.3 y 1.4 del artículo anterior.' La parte recurrente sostiene, en esencia, que no tiene la condición de trabajador fijo discontinuo y por tanto, tal precepto, en el que se funda la resolución discutida, no le es aplicable.

Pero el hecho probado cuarto señala, por un lado, que la parte actora firmó un contrato con la demandada con la categoría profesional de codificadora y correctora de imprenta y que el contrato era de duración determinada a tiempo completo y de interinidad. Y, por otro lado, que la plaza a cubrir figuraba en la RPT como de fijo discontinuo.

Fruto de ello, la sentencia de instancia entiende que la plaza que ocupa la parte se corresponde con la de un trabajador fijo discontinuo, hecho que señala el fundamento jurídico tercero que no fue un hecho controvertido, todo ello con independencia de cuál sea el contrato fruto del cual la misma presta servicios.

Pues bien, siendo esto así, el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida, en tanto no modificados los hechos probados, hemos de concluir que la parte actora es una trabajadora interina en puesto de trabajo fijo discontinúo, y por tanto le resulta de aplicación el precepto de la LGSS antes referido.

Tal ha sido el criterio seguido en ocasiones anteriores por esta Sala, en el caso de trabajadores interinos que cubren, fruto de tal contrato, un puesto fijo discontinuo. Por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 11 de mayo de 2018 (rec: 88/2018), donde se señala: 'En cuanto al último motivo de recurso relativo a la calificación del contrato del actor como de interinidad por vacante tal motivación no puede alterar el fallo recurrido por cuanto es notorio (ni siquiera se niega) que tal contratación temporal lo fue para un puesto de trabajo de fijo- discontinuo (art. 15.8 LET) para prestar servicios en temporada de alto riesgo de incendios, de modo que, tanto su duración como el tiempo de desempeño dependen de la resolución administrativa que señala el inicio y previsible fin de la temporada de alto riesgo, por lo que la calificación del puesto de trabajo fijo- discontinuo además de ser notoria por hallarse en la RPT de la Administración y consta en el propio contrato firmado por el actor en su clausulado, en consecuencia su derecho a prestaciones lo fija el art. 216 .5 de la Ley General de la Seguridad Social ...' En la misma línea, la STSJ de Galicia de 26 de mayo de 2017 (rec: 5065/2016): 'El debate se centra por el recurrente en la naturaleza del contrato, debiendo recordarse que es doctrina constante de ociosa cita que no ha de estarse al nomen iuris establecida por las partes, sino a la naturaleza real de la relación. Y hemos dicho también, en relación con contratos de temporada de peligro alto de incendio que la contratación por obra o servicio con sustento en el art. 15.1.a) del ET es inadecuada. Y así ya ha sido resuelto por el Tribunal Supremo desde la sentencias de 22 de septiembre de 2011 (rec. 12/2011), 29 de septiembre de 2011 (rec. 3135/2010 ), 12 de marzo de 2012 (rec. 2152/2011 ), 24 de Abril del 2012 (rec: 2260/2011), entre otras, en donde expresamente dicho Tribunal, modificando el criterio precedente de dicha Sala con relación a este concreto extremo, entiende que la modalidad contractual correcta es la fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, y que se extiende a las empresas publicas constituidas específicamente por dichas Administraciones para gestionar las referidas obligaciones objeto de sus competencias, y ello por aplicación del art. 15. 8 del ET habida cuenta en que estas situaciones se ha constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales responde a las necesidades normales y permanentes de las empresas contratantes al reiterarse las campañas de forma anual y cíclicamente en los años sucesivos. Por ello, el razonamiento de la juzgadora a quo de que tal era la naturaleza de la relación entre las partes-aún en puridad como indefinida por ocupar plaza de fija de trabajos discontinuos-ha de considerarse correcto; sin que el demandante pueda lucrar una prestación diferente de la que le correspondería de habérsele contratado correctamente. Esto sentado, la duración del subsidio tiene que ser equivalente al número de meses cotizados en el año anterior a la solicitud, conforme al art. 216 .5 LGSS, sin que el hecho de que el trabajador no sea 'fijo', sino indefinido, pueda impedir la aplicación de la norma de protección adecuada a tal situación, que protege la desocupación en el periodo entre campañas.' Por otro lado, la STSJ de Galicia de 28 de marzo de 2017 (rec: 4205/2016), señaló: 'Partiendo de los incombatidos hechos probados, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación, consiste en determinar si el actor tiene derecho a percibir las prestaciones por desempleo en los términos solicitados, tal como postulan en su recurso; o bien, por el contrario, su equiparación a un trabajador fijo discontinuo solo le da derecho disfrutar las prestaciones de desempleo en las mismas condiciones que las previstas para este colectivo laboral.

No acogemos dicha censura jurídica, pues resulta evidente y ello no ha sido controvertido que el trabajador al tiempo de solicitar el subsidio de desempleo tenía la condición de interino, siendo pacífica la doctrina en el sentido de su equiparación a los trabajadores fijos discontinuos a los efectos de acceder a la prestación de desempleo , constando probado en el incontrovertido hecho primero, que el actor firmó con la XUNTA DE GALICIA contrato de interinidad el 24 de julio de 2014, trabajando en los periodos siguientes: 24 de julio a 30 de septiembre de 2014; 1 de julio a 30 de septiembre de 2015.

Y siendo ello así, como resolvió la resolución administrativa impugnada, en el supuesto de autos resultaba de aplicación el art. 216 .5 LGSS...' Y también, en el supuesto de trabajadores indefinidos no fijos en puestos de trabajo fijo discontinuos, ha señalado esta Sala, por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2017 (rec: 3051/2017), que: 'La figura de trabajador indefinido discontinuo nació jurisprudencialmente para solucionar la situación de aquellos trabajadores en situación de fijeza laboral con la administración pero de imposible declaración como tal por imperativo legal. De ahí que salvo la fijeza ambas situaciones sean prácticamente idénticas. De ahí que los trabajadores indefinidos discontinuos vengan disfrutando en materia de desempleo de las mismas prestaciones que los fijos. El actor ha suscrito un contrato de interinidad, para cubrir plaza de trabajador fijo discontinuo, por lo que sin destruir la naturaleza del contrato de interinidad, lo cierto es que mientras permanezca vigente deriva en que el trabajador interino tiene los mismos derechos que aquel a quien sustituya, lo cual lleva a concluir que al sustituir a un fijo discontinuo se le aplica toda la normativa de esta figura contractual salvo la fijeza en el empleo, es decir, en la práctica está sustituyendo a un trabajador indefinido discontinuo, y por ello la normativa de desempleo es la misma que para ellos, situación que lleva a estimar el recurso revocando la sentencia de instancia dado que los límites del precepto que se denuncia son aplicables tanto al trabajador fijo discontinuo, al indefinido discontinuo y al interino en tanto los está sustituyendo.' Por tanto, en el caso de autos, en definitiva, lo relevante es que el trabajador, con un contrato de interinidad, venía ocupando un puesto de trabajo fijo discontinuo, hecho que no fue controvertido y constando así en la RPT, tal y como obra en la sentencia de instancia. Es cierto, por lo demás, que la parte actora y ahora recurrente pudo practicar prueba para desvirtuar tal extremo -lo que no hizo, a la vista de la sentencia- en el sentido de acreditar que el puesto ocupado era de otra naturaleza a pesar de lo que figura en la RPT, y que, por ejemplo, la prestación de servicios eran continuada, lo que tampoco consta en los hechos probados.

En realidad, tampoco refiere la sentencia de instancia que se hubiese alegado que el actor era indefinido no fijo en puesto fijo discontinuo, ni tampoco fue alegado tal extremo en la demanda; es decir, no se alegó en la demanda la fraudulencia de la contratación temporal de interinidad, sino que justamente la demanda se fundamenta en la contratación por interinidad. Pero, en todo caso, según ya ha resuelto esta Sala en ocasiones previas, como hemos visto, incluso en el supuesto de un trabajador indefinido no fijo en puesto fijo discontinuo, lo relevante es el puesto ocupado, como en el caso del trabajador interino. Por todo ello, no puede acogerse el recurso.

Por lo demás, la doctrina de esta Sala que se invoca sobre permutas, excedencias y concursos, no se corresponde con el caso de autos, obviando la parte la doctrina más arriba expuesta.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede imponer condena en costas a la parte recurrente, por goza del derecho de justicia gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Mercedes frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, dictada en los autos nº 83/2016 seguidos frente al Servicio Público de Empleo Estatal. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.