Sentencia Social Nº 4/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1296/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1296/2011

Sentencia Nº 4/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a doce de enero de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Verónica y DON Plácido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga en autos 1194-10, que ha tenido entrada en esta Sala el 4 de Julio de 2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Verónica y DON Plácido , bajo la dirección de la Letrada Doña Inmaculada González Yáñez-Barnuevo, sobre CANTIDAD, siendo demandada CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y EL BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, bajo la dirección de la Letrada Doña Silvia Luque Bancalero, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de Marzo de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que, apreciando la excepción de cosa juzgada, efecto positivo, desestimo la demanda interpuesta por Doña Verónica y Don Plácido frente a Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, sobre cantidad, absolviendo a la demandada de las pretensiones aducidas en su contra.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Las actoras/es prestan servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, como educador/a, Grupo II, en el 'C.P.M. Virgen de la Esperanza' de Torremolinos, Málaga.

Segundo.- El 'CPM Virgen de la Esperanza' de Torremolinos, es un centro de régimen abierto que tiene como función primordial la asistencia continuada a menores que se encuentran en situación de desamparo, asumiendo la Junta de Andalucía su tutela, y de aquellos menores con necesidades asistenciales por circunstancias familiares o socioeconómicas desfavorables. Excepcionalmente, alguno de los menores acogidos en dicho centro cumple medida judicial de régimen abierto.

Tercero.- En fecha de 30.12.05 la actora Doña Verónica presentó solicitud de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad contenido en el artículo 54.5 del Convenio aplicable.

Cuarto.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Málaga de 16.06.06 se desestimó la solicitud de la actora referida al reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad por el período comprendido entre Enero a Diciembre de 2005. La sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de Andalucía -sede en Málaga- de 14.12.06 . Es firme. Igual solicitud fue desestimada en fecha 20.02.08 por el J. Social nº 8 de Málaga, con respecto al período comprendido entre Enero a Diciembre de 2006. La sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de Andalucía -sede en Málaga- de 13.11.08 . Es firme. En fecha de 22.09.08, el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga desestimó igual pretensión de la actora referida al período comprendido entre Enero a Diciembre de 2007. La sentencia es firme.

Quinto.- En fecha de 28.12.07 el actor Don Plácido presentó solicitud de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad contendido en el artículo 54.5 del Convenio aplicables. Por sentencia del Juzgado Social nº 3 de Málaga de 22.09.08 se desestimó la solicitud del actor referida al reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad por el período comprendido entre Enero a Diciembre de 2007. La sentencia es firme.

Sexto.- En fecha de 13.10.09 la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía resuelve en virtud de la solicitud de la actora Verónica , de 30.12.05, adoptar medidas correctoras en el centro de trabajo de la actora y ordenar el abono del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, por importe establecido del 20% del salario base del grupo profesional en que está encuadrada la trabajadora, con efectos económicos desde el 30.12.05 hasta el 09.03.06. En fecha 13.10.09 la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía resuelve en virtud de la solicitud de la actora, Verónica , de 30.12.05, adoptar medidas correctoras en el centro de trabajo de la actora y ordenar el abono del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, por importe establecido del 20% del salario base del grupo profesional en que está encuadrada la trabajadora, con efectos económicos desde el 28.12.07 hasta la adopción de medidas correctoras.

Séptimo.- El TSJA -sede en Málaga- se ha pronunciado en repetidas ocasiones desde el año 2002, desestimando la petición de las trabajadoras del CPM Virgen de la Esperanza, referida al reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y penosidad.

Octavo.- Por el período comprendido entre el 30.12.05 al 09.03.06 a la actora le correspondería la suma de 401 euros por el plus de peligrosidad, penosidad, toxicidad. Por el período comprendido entre el 28.12.07 al 30.09.10 al actordes le correspondería la suma de 6.458,55 euros por el plus de peligrosidad, penosidad, toxicidad. Las cantidades no han sido abonadas por la demandada.

Noveno.- Se agotó el trámite de reclamación previa en fecha 25.10.10, no constando contestación expresa.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación las demandantes, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del doce de Enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , las demandantes solicitan:

-La adición al hecho probado séptimo de lo siguiente: ... Posteriormente a estas sentencias se realiza Informe Técnico de fecha 16 de Abril de 2009, emitido en el Expediente 2009/04 por el Jefe de Área de Prevención Técnica Don David y la Titulada Superior Doña Carlota , tras visita realizada al CPM Virgen de la Esperanza el 11/03/2009 en el que se especifican las circunstancias en las que realizan su trabajo las actoras y en el que se proponen medidas correctoras . Basan su pretensión en el contenido de los folios 101 a 124 de las actuaciones.

-La adición al hecho probado sexto de lo siguiente: ...Como establece el punto 2.1.2 del Acuerdo sobre Criterios y Procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía, Resolución de 2 de Febrero de 1998, publicada en el BOJA de 3 de Marzo de 1998, y a la vista de las peticiones, la Secretaria de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitó el asesoramiento de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral. Tal asesoramiento se plasma en el Informe Técnico emitido por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales que se incorporan a los expedientes y que consta unido a los autos. Los expedientes citados se estudiaron por el Equipo de Trabajo de Pluses formado por representantes de la Administración y de las Organizaciones Sindicales CCOO, UGT y CSI-CSIF, en reunión celebrada el día 20 de Mayo de 2009 en la cual se adoptaron las propuestas de resolución que posteriormente fueron aprobadas en la Permanente de la Comisión del Convenio reunida en sesión ordinaria y que procede al dictado de las resoluciones recogidas en el párrafo primero del presente hecho. Basan su pretensión en el contenido de los folios 96 a 124 de las actuaciones.

Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que no es posible basar la revisión fáctica en los mismos documentos que han sido tomados en cuenta por el Juez para la redacción del hecho que se pretende revisar, resaltando que si la visita del técnico tiene lugar en 2009 no tiene virtualidad alguna pues no queda constancia de los hechos que sustentaron las sentencias de la Sala reseñadas en el apartado de hechos probados.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo debe ser estimada ya que su contenido se desprende del Informe Técnico correspondiente a las solicitudes del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal adscrito a los Centros de Protección de Menores Virgen de la Esperanza y Virgen de la Victoria en Málaga de 16 de Abril de 2009 (folios 101 a 124).

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser estimada ya que su contenido se desprende de las Resoluciones de 22 de Septiembre y 13 de 2009 de la Dirección General de la Función Pública, sobre solicitud de reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad, al amparo del art. 58.14 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía (folios 96 a 100).

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia infracción, por aplicación errónea, de la jurisprudencia existente en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en concreto sentencias de 17 de Diciembre de 1988 , 11 de Febrero de 2008 y 14 de Julio de 2009 , ya que en la demanda que encabeza el procedimiento las demandantes se limitan a reclamar las cantidades que se les adeudan en virtud de una resolución administrativa firme. Asimismo denuncia inaplicación de lo dispuesto en el artículo 58.4 del Convenio Colectivo de aplicación en relación con la jurisprudencia existente.

Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral alegando que hay ausencia de expediente administrativo respecto de los períodos anteriores a Abril de 2009, por lo que no ha quedado acreditada la alteración de los hechos que sustentaron las sentencias anteriores al año 2006; y que respecto de los períodos posteriores concurre prescripción de las cantidades anteriores al dictado de la resolución de 13 de Octubre de 2009 y además el Magistrado ha apreciado la excepción de cosa juzgada.

En el caso presente no se dan todos los requisitos exigidos por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la apreciación de la cosa juzgada, al no darse la perfecta identidad exigida entre las personas de los litigantes y la calidad en que lo fueran así como de causa de pedir.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de Enero de 2000, que regula la institución de la cosa juzgada material en su artículo 222, dispone de forma terminante en su apartado primero que 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', y en el párrafo cuarto que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

La Sentencia de esta Sala nº 380/2.004, de 20 de Febrero de 2004, dictada en Recurso de Suplicación nº 2352/2.003 declara que de modo reiterado tiene declarado la doctrina jurisprudencial (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 1992 y 18 de Marzo de 1994 , dictadas en unificación de doctrina), que la imposibilidad de modificar lo resuelto por sentencias definitivas y firmes, no solo tiene amparo constitucional - artículos 24.1 , 9.3 y 118 de la Carta-, sino que también resulta de la normativa legal ordinaria, antes artículo 1252 del Código Civil , y actualmente artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que el Tribunal Supremo ha consagrado como doctrina legal que no es admisible que en un segundo proceso se pueda desconocer o disminuir de cualquier manera el bien reconocido en la sentencia anterior y que concurre la cosa juzgada si resulta una contradicción manifiesta entre lo que ya se resolvió y lo que de nuevo se pretende si se accede a conocer de nuevo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 1988 ); porque dada la finalidad del proceso, que tiende a conseguir la seguridad social y jurídica, resulta claro que cuando vaya a desembocarse en dos resoluciones que puedan ser opuestas y contradictorias entre sí debe acudirse a la cosa juzgada, pues sienta una presunción de verdad que vincula al Juzgador. Así pues la cosa juzgada material tiende a evitar la reiteración de pleitos sobre una misma cuestión en aras de la certeza y seguridad jurídica y por exigencias del orden social, así como que la reproducción de nuevos litigios se convierta en medio para subsanar errores u omisiones en el ejercicio de acciones determinantes de sentencias desfavorables, constituyendo, como exigencia del orden y de la seguridad que ha de imperar en la vida social, expresión del principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9 de la Constitución Española ; de aquí que al tratarse de una cuestión de orden público procesal, dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica, puede y debe ser apreciada por los tribunales, incluso de oficio, sin necesidad de alegaciones de las partes, si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso, o si es notoria su existencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Mayo y 18 de Julio de 1988 y 3 de Enero de 1990 ).

Y en la citada sentencia, y en las sentencias de esta Sala n° 1.839/01, de 9 de Noviembre de 2001 , y nº 492/04 de 5 de Marzo de 2004 dictada en Recurso de Suplicación nº 2572/2003 , con cita de la sentencia de Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 1995 , entre otras, se declara que la cosa juzgada material tiene distinto tratamiento según se considere positiva o negativamente, pues negativamente entendida, es decir la prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes goza de un carácter muy estricto tanto por razones de seguridad jurídica como por los términos concluyentes del artículo 1252 del Código Civil , por el contrario, la cosa juzgada positiva, entendida como vinculación que en un proceso tiene lo ya resuelto en otro precedente, alcanzando, en el segundo proceso un efecto prejudicial, distinto del sentido preclusivo de la cosa juzgada negativa, goza de mayor flexibilidad tanto en el ámbito del derecho civil como en el del derecho social, bastando para su aplicación que el pleito posterior verse sobre la misma cuestión resuelta en el anterior. En este último caso la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta del precedente para aplicar la presunción legal, en el entendimiento de que no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 1994 y 29 de Mayo de 1995 ).

Por otro lado, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 841/10 y 942/10 , la Sala analiza la cuestión relativa a la existencia de cosa juzgada material al haberse fijado la base reguladora de la prestación reconocida a la demandante mediante una sentencia firme, y declara que 'Pues bien, tal problemática ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de Junio de 2009 , en la que expresa que dicho Alto Tribunal ha aplicado al caso la sentencia del Tribunal Constitucional número 307/06, de 23 de Octubre , que apreció que se vulneraba el artículo 14 de nuestra Constitución , si el INSS reconocía una base reguladora superior en virtud de una jurisprudencia del Tribunal Supremo a quienes tuvieran reconocida una incapacidad permanente por vía administrativa, pero no a quienes la tuvieran reconocida por vía judicial, sin que la apreciación de cosa juzgada fuera suficiente para justificar la diferencia de trato. Además, recuerda la anterior sentencia de 19 de Febrero de 2008 dictada en caso sustancialmente idéntico, también de trabajador de la ONCE con la misma problemática de revisión de base reguladora que. El fundamento jurídico quinto de aquella sentencia del Tribunal Constitucional también razona en los siguientes términos: 'La razón determinante de la denegación de la revisión en el caso considerado ha sido la existencia de sentencia firme en la que se establecía la base reguladora de la pensión. En efecto, el demandante de amparo había obtenido mediante sentencia el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, que le había sido denegada en vía administrativa, estableciéndose en dicha sentencia la base reguladora de la pensión reconocida, razón por la cual el INSS aprecia la existencia de cosa juzgada material, cuyo efecto negativo excluye la posibilidad de un nuevo proceso sobre la misma controversia ya resuelta mediante sentencia firme. Pues bien, en el presente caso no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable, resultando por el contrario arbitraria la razón opuesta por el INSS para denegar la revisión de la pensión. En efecto, el instituto de la cosa juzgada no puede ser justificación para que la Administración depare un peor tratamiento a pensionistas que se encuentran en idéntica situación y que se verían perjudicados por el único hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales para obtener el reconocimiento de su derecho. Lo que está en tela de juicio en el caso de autos es el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley ( artículo 14 de la Constitución Española ) y frente a ello no puede oponer el INSS que la base reguladora de determinadas pensiones hubiera sido declarada en sentencia judicial firme, de la misma manera que no ha opuesto en el caso de las restantes el que su base reguladora hubiera quedado establecida por una resolución administrativa, pese a ser la misma igualmente firme al haber sido consentida y no recurrida o, incluso, al haber sido recurrida y desestimado el recurso en sede jurisdiccional'.

En el caso enjuiciado en el presente Recurso de Suplicación no concurren las identidades exigidas entre las personas de los litigantes y la calidad en que lo fueran así como de causa de pedir; ciertamente existen sentencias firmes que se pronuncian sobre la cuestión planteada del reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad en los Centros de Protección de Menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos, pero en el caso que se examina hay una nueva circunstancia que consta en el hecho probado 6º cual es que con fecha 13 de Octubre de 2009 la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, resuelve en virtud de las solicitudes de los actores de 30 de Diciembre de 2005 y 28 de Diciembre de 2007 (en el citado hecho probado existe un error mecanográfico en el segundo párrafo en el que debió haber figurado el nombre de Don Plácido en vez de el de Verónica ), adoptar medidas correctoras en el centro de trabajo de los mismas y ordenar el abono del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, por importe establecido del 20% del salario base del grupo profesional en que están encuadrados los trabajadores, con efectos económicos desde la fecha de la solicitud, hasta la adopción de las medidas correctoras propuestas, y ello determina la existencia de variaciones sustanciales surgidas que impiden la apreciación de la cosa juzgada material, pues la causa de pedir es otra ahora cual es las resoluciones dictadas por la Junta de Andalucía Consejería de Justicia y Administración Pública tras las solicitudes de las actoras y previos informes a los que aluden las mismas, y esas resoluciones supone un cambio esencial en la acción y en la causa de pedir que impide la apreciación de la cosa juzgada material, con mayor motivo respecto de períodos no afectados por sentencia firme. Por otro lado la cosa juzgada material supone la vinculación en un proceso posterior de lo resuelto de manera firme en uno anterior, pero tales resoluciones judiciales firmes no impiden a la Administración demandada reconocer derechos o situaciones como ocurre en el presente caso, sin que por otro lado pueda tener trato desfavorable el que reclamó judicialmente.

Por ello, al no concurrir la cosa juzgada material por no existir la triple identidad exigida y no ser idéntica la causa de pedir, se está en el caso de anular la sentencia recurrida, sin que esta Sala pueda resolver sobre el fondo del asunto pues privaría de la instancia y Recurso de Suplicación a las partes en cuanto a dicha resolución, lo que lleva a declarar la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que fue dictada para que por el Magistrado de instancia se dicte nueva sentencia que con libertad de criterio resuelva sobre las acciones ejercitadas.

Fallo

Que debemos estimary estimamosparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Verónica y DON Plácido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga con fecha 3 de Marzo de 2011 en autos 1194-10 sobre CANTIDAD, seguidos a instancias de dichos recurrentes contra CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y EL BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y declaramos la nulidad de dicha sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma, al objeto de que por el Magistrado que la dictó se proceda a dictar nueva sentencia, en la que desestimando la excepción de cosa juzgada material, resuelva el fondo de las acciones ejercitadas en las demandas acumuladas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.