Sentencia SOCIAL Nº 4/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
CR
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 7 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 4/2020
En los autos nº 38/2019, iniciados en virtud de demanda tutela de derechos fundamentales, ha actuado como
Ponente la Ilma Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

ÚNICO.- Con fecha 21 de noviembre de 2019, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda tutela de derechos fundamentales en la que interviene como parte demandanteRepresentantes de los trabajadores de GALAFRE INVESTIMENTS, S.L.U. y como parte demandadaGALAFRE INVESTIMENTS, S.L.U, Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, en la que se solicita se dicte sentencia conforme a derecho. Admitida la demanda formulada, se ha celebrado el correspondiente acto de la vista el pasado día 30 de enero de 2019.

Finalizado dicho acto, se elevaron las conclusiones a definitivas quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La empresa GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U. en fecha 22 de junio de 2018 celebró, en calidad de arrendataria, un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa BONMONT GOLF HOTEL & SPA, S.L. en calidad de arrendadora, que tenía por objeto ceder en arrendamiento a la arrendataria el Hotel TERRES NOVES HOTEL GOLF & SPA, ubicado en el término municipal de Mont-roig del Camp (Tarragona) una vez se hubiera finalizado su construcción, obligándose la arrendataria a tomar posesión del mismo cuando se encontrase en las condiciones pactadas y con las licencias y autorizaciones necesarias para su explotación como hotel de cinco estrellas. Cláusula 1.1 del contrato de arrendamiento. Documento número 7 acompañado a la demanda.



SEGUNDO.- En dicho contrato de fijó como fecha de entrega del Hotel el día 3 de septiembre de 2018.

Documento número 7 acompañado a la demanda.



TERCERO.- Incumplida la fecha de entrega por la arrendadora, ambas partes firmaron una Adenda al contrato de arrendamiento en fecha 16 de diciembre de 2018 en la que fijaron como fecha de entrega el 15 de marzo de 2019, y como fecha de apertura del hotel el 15 de abril de 2019. Folios 309 y 310.



CUARTO.- La empresa GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U., en previsión de dicha entrega, contrató, desde 11/18 a 07/2019, a 48 trabajadores para que prestaran sus servicios en el Hotel, que han resultado afectados por este despido colectivo. Folio 193.



QUINTO.- Estos trabajadores recibieron formación, pero nunca llegaron a prestar servicios en el Hotel.

Testifical de los Sres. Belinda , Silvio y Carlos Daniel .



SEXTO.- Por carta de fecha 1 de octubre de 2019 GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U. comunicó a la Representación de los Trabajadores su decisión de proceder al despido colectivo que afectaba a todos los trabajadores del mismo centro de trabajo de la demandada, - a causa del cierre del Hotel Westing Bonmont por causas ajenas a la empresa -, y les convocó a una reunión para comunicarles el comienzo del período de consultas a partir del 7 de octubre de 2010 y entregarles la documentación pertinente, entre ellas la Memoria explicativa de las causas del despido. Documento número 3 acompañado a la demanda.

SÉPTIMO.- En la Memoria, se indica en el Apartado D.- CAUSA TÉCNICA: La situación derivada de los incumplimientos contractuales de la arrendadora, el cierre del hotel, y el descontento de la marca Westin a consecuencia del mismo hecho, que deriva al fin y a la postre en le imposibilidad de explotar el establecimiento, ha producido la frustración tanto del franquiciador como del franquiciado y arrendatario que se ha descrito anteriormente. Esta imposibilidad fáctica faculta legítimamente a GALAFRÉ para resolver el contrato de arrendamiento con BONMONT.

Dicha resolución - cuya negociación sostenemos en paralelo con el presente expediente - versará sobre los siguientes términos: * Notificar formalmente a BONMONT GOLF HOTEL & SPA, S.L. la pérdida de validez, eficacia y vigor del contrato.

* El hotel no ha sido entregado a la arrendataria y está cerrado, sin posibilidades de acceso, por lo tanto la BONMONT GOLF HOTEL & SPA, S.L. ha incumplido la condición suspensiva múltiple establecida en el contrato de arrendamiento.

* El contrato de arrendamiento debe considerarse completamente terminado y extinguido'.

OCTAVO.- Tras varias reuniones, y finalizado el período de consultas el 17 de octubre de 2019, GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U. envió un burofax a la Comisión de los trabajadores dándoles traslado de un documento que mencionó en la primera reunión y que consistía en la carta que dirigió a la empresa BONMONT GOLF HOTEL & SPA, S.L., por ser la causante de este despido colectivo. Documento número 5 de los acompañados a la demanda.

NOVENO.- En la carta que se acompaña a ese burofax, fechada el 2 de octubre de 2019, se expresa que la Directora y el resto del personal del Hotel no pudieron acceder al Hotel el día anterior, porque la Seguridad del mismo había cerrado y abandonado el edificio. Y uno de los representantes, el Sr. Juan Miguel , que se encontraba en el Hotel, confirmó a la Directora que el Hotel estaba cerrado, que no les permitía el acceso al establecimiento, y que coordinaría la manera de retirar del edificio las pertenencias del personal. En esa carta también se informó a la arrendadora que se reservaba reclamar con base al contrato de arrendamiento para resarcirse de los daños sufridos a causa de la arrendadora. Documento número 5 de los acompañados a la demanda.

DÉCIMO.- GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U. se dirigió a los representantes electos de la plantilla mediante carta de fecha 22 de octubre de 2019 en la que, tras recordarles que había finalizado sin acuerdo el período de consultas que tuvo lugar desde el 7 al 17 de octubre de 2019, les comunicaba su decisión definitiva de extinguir los contratos de los 9 trabajadores indefinidos, indemnizándoles a razón de 20 días de salario por año trabajado, con el tope legal; de la Jefa de Administración mayor de 55 años respecto de la que se suscribirá Convenio Especial con la Seguridad Social; y de los 39 contratos temporales, a los que se reconoce su condición de indefinidos, indemnizándoles, asimismo, a razón de 20 días de salario por año trabajado, con el tope legal, de los que para dos de ellos, por tener más de 55 años, se suscribirá Convenio Especial .

También se les comunicó que se procedería a la notificación individual de los despidos, para que surtiera efectos el 7 de noviembre de 2019, por las causas explicitadas en la Memoria y documentación adicional entregada, que consisten en el cierre del Hotel por incumplimiento de las obligaciones de la arrendataria.

Documento número 6 de los acompañados a la demanda.

Comunicación del despido colectivo que también se puso en conocimiento de la Autoridad Laboral, que emitió el correspondiente expediente. Folios 197 a 522.

DÉCIMO
PRIMERO.- En el informe de fecha 26 de junio de 2019 que la empresa GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U. encargó a la externa ARCADIS, y que se tiene por reproducido, tras un examen de la Descripción Constructiva- Estado de Conservación- Mantenimiento y Riesgos, en el apartado Costes de Reparaciones, Mejoras y Otras Inversiones, como Recomendaciones menciona: 'Se quiere hacer un especial énfasis en que el Hotel no se encuentra en condiciones de ser operado. Hemos constatado que desde el punto de vista del Fire, Life and Safety, no se cumplen con los mínimos requerimientos así como de la correcta sectorización de los pasos de las instalaciones. No se ha podido realizar una verificación de las instalaciones pues aún se está trabajando en la instalación o en la puesta en marcha de las mismas. Existe una gran cantidad de remates que realizar, tanto en las habitaciones como en las zonas comunes, acabados pendientes de ejecutar, así como mobiliario pendiente de distribuir e instalar. Cabe citar también que, dado que el hotel se comenzó a construir antes de la entrada en vigor del Código Técnico de la Edificación (CTE) no cumpliría en muchos aspectos en cuanto a la normativa vigente. Documento número 9 de los acompañados a la demanda.

DÉCIMO

SEGUNDO.- En el informe de Inspección de Trabajo de fecha 5 de noviembre de 2019, en su punto 4- Incumplimientos, párrafo tercero, indica: '...La Dirección y la plantilla del Hotel es conocedora de que todos los chequeos y Pre- opening Training que se han llevado a cabo con miras a la apertura han sido negativos, y ha puesto de relevancia graves carencias que el establecimiento padece para poder ser explotado. Pese a ser de dominio público y notario para la plantilla tales carencias pueden resumirse, sin que se trate de una lista exhaustiva, en las siguientes áreas: d) Obra inconclusa, y carencia de licencia de ocupación.

e) Falta de licencias administrativas y de apertura.

f) Falta de adecuación de mobiliario y decoración.

g) Deficiencias en equipos de seguridad y contra incendios acordes con los estándares de Westin.

h) Deficiencias en el sistema de refrigeración de zonas comunes y habitaciones.

i) Reparos graves de inadecuaciones a los estándades de la marca franquiciada.

j) Abandono y cierre del establecimiento Todas estas actuaciones necesarias para entregar el hotel, según el contrato de arrendamiento, deben ser asumidas por la propiedad, incluída la tramitación de todas las licencias, cosa que Bonmont no ha verificado a día de hoy.

Obligaciones laborales: Cabe señalar que la cláusula Octava del contrato de arrendamiento que aquí nos ocupa establece que la arrendadora asumirá determinados costes sociales y obligaciones laborales...'.

7.- PLAZOS DE ENTREGA INCUMPLIDOS: Volviendo un poco hacia atrás, en el mismo contrato de arrendamiento se indicó como fecha de entrega prevista el 3 de septiembre de 2018. Sin embargo, debido a retrasos en la ejecución de los proyectos de terminación y decoración del hotel el 16 de diciembre de 2018 se firmó una adenda fijando la fecha de entrega del hotel para el día 15 de marzo de 2019, dejando un mes de margen para la fecha definitiva de apertura el 16 de abril de 2019. Documento número 3 de los aportados por la empresa al acto de juicio.

DÉCIMO

TERCERO.- El informe de Inspección de Trabajo de fecha 5 de noviembre de 2019, cuando se refiere a la Documentación obligatoria, especifica: 'En el artículo 2 del Reglamento se establece que la comunicación del despido colectivo se acompañará de la documentación establecida en los artículos 4 y 5: Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, como es este el caso, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, así como los informes técnicos oportunos en los términos señalados en el artículo 5.2 del Reglamento, es decir, los informes técnicos que acrediten la concurrencia de las causas técnicas derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción. Pues bien, en este caso se ha constatado que la empresa presenta una serie de documentación técnica que acredita la causa alegada: -Acta notarial de marzo de 2019, con descripción y fotografías del aspecto habitaciones concretas del hotel.

-Informe fotográfico y escrito de la dirección, realizando el checking del estado real del hotel en septiembre de 2019.

-Informe de la consultora de Ingeniería Arcadis sobre el estado real y falta de licencias.

-Impagos de proveedores de Bonmont Golf Hotel & Spa, S.L.', Sin que de dicho informe se pueda constatar la falta de ningún documento necesario para el cumplimiento de las formalidades legales. Como tampoco se advierte mala fe en el ofrecimiento de las dos propuestas efectuadas por la empresa durante el período de consultas, que finalizaron en un pacto alcanzado con la comisión negociadora que no fue aceptado por la asamblea de trabajadores, que contenía unas condiciones que demuestran la buena actitud y buena fe con que intentó la empresa llegar a acuerdos, pacto que contenía estas concretas propuestas: 'Todos los trabajadores vinculados mediante contratos temporales serán considerados indefinidos. (...). Para los trabajadores que antes del inicio del período de consultas estaban vinculados por contratos indefinidos (9) se abona una mejora añadida a la indemnización de despido consistente en un mes de salario. La reubicación de empleados en Estival Group o cualquier otra empresa con la cual se ha contactado resulta imposible. Para paliar esto la empresa oferta: Subir la indemnización ofrecida en la última reunión, de 30 días por año, a 33 días.

Mantener una bolsa de trabajo de libre configuración...(...) .Mantener la sesión de seminario de recolocación.

Los 2 trabajadores de más de 55 años serán indemnizados a la finalización de su contrato con 12 días por año, y un lineal de 1.159,00 euros. Dicha suma es superior a su indemnización de 33 días por año, si hubiesen sido indefinidos. No serán beneficiarios, por tanto, de las medidas a y b. (...).

B) Medidas de Acompañamiento social.- De la lectura de las actas levantadas durante el período de consultas, del examen de la documentación aportada y de las manifestaciones vertidas por el compareciente se desprende que se negoció como medida de acompañamiento social un plan de recolocación que aparece consignado en la documentación que pone fin al expediente'. Documento número 3 de los aportados por la empresa al acto de juicio.

DÉCIMO

CUARTO.- Y también el mismo informe de Inspección de Trabajo, en sus CONCLUSIONES, especifica: '(...). A la vista de todo lo expuesto se puede concluir:
PRIMERO.- Que la comunicación de apertura del período de consultas dirigida a los representantes legales de los trabajadores incluye la totalidad de los extremos señalados en el artículo 3.1 del Reglamento, tal y como se ha concretado en el punto A.1 de este informe.



SEGUNDO.- La empresa ha aportado al expediente la documentación necesaria para poder acreditar la concurrencia de la causa alegada, dado que, como se ha visto, la documentación presentada en relación con la causa se ajusta a la exigida en el Reglamento.



TERCERO.- De las manifestaciones recogidas durante la comparecencia de las partes y del examen de la documentación aportada, el actuante no ha encontrado indicios que permitan argumentar la existencia de una vulneración del principio de buena fe que debió de regir a lo largo del período de consultas. Se achaca por parte de los trabajadores disidentes a la comisión que no han tenido en cuenta los intereses de todos los afectados.

En particular doña Fidela alega que tiene la condición de trabajadora afectada por la violencia de género.

En este caso, sin embargo, la legislación laboral que regula el despido colectivo no ofrece mejora o beneficio alguno a las trabajadoras afectadas por la violencia de género, por lo que no se ha incurrido en irregularidad por la no consideración de esta situación particular, así como de otras tales como ampliar el período de alta para acceder a prestaciones por desempleo sin que hubiera un desempeño actual de actividad. Sin perjuicio del desacuerdo interno entre trabajadores y la inopinada conducta del asesor inicialmente designado, del desarrollo de las actuaciones inspectoras de comprobación el actuante no aprecia connivencia, fraude o abuso en la negociación.



CUARTO.- Se ha verificado que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por la medida no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como que tampoco se han vulnerado prioridades de permanencia legal o convencionalmente establecidas'. Documento número 3 de los aportados por la empresa al acto de juicio.

DÉCIMO

QUINTO.- La empresa se encuentra al corriente de pago en el pago de salarios con los trabajadores, a los que también ha abonado la indemnización por despido colectivo. Testifical de los Sres. Belinda , Silvio y Carlos Daniel .

DÉCIMO

SEXTO.- Y también se encuentra al corriente con las deudas con la Administración Tributaria y con la Seguridad Social. Documentos 1 y 2 aportados por la empresa al acto de juicio.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El día 6 de noviembre de 2019 tuvo lugar un Seminario de recolocación, al que acudió una trabajadora. Documento número 4 de los aportados por la empresa al acto de juicio.

DÉCIMO OCTAVO.- La empresa concertó Convenio especial para trabajadores mayores de 55 años sujetos a expediente de regulación de empleo. Documento número 6 de los aportados por la empresa al acto de juicio.

DÉCIMO NOVENO.- En la cláusula 8.2 del contrato de arrendamiento de servicios que el día 22 de junio de 2018 se concertó entre GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U. como arrendataria y BONMONT GOLF HOTEL & SPA, S.L. como arrendadora figura que en caso de que el contrato finalice por voluntad de la arrendadora o por motivos atribuibles a ésta, sin incumplimiento por parte de la arrendataria, la arrendadora se hará cargo de la plantilla de los trabajadores que en dicha fecha presten servicios en el Hotel arrendado; y en caso de falta de asunción de trabajadores, deberá indemnizar a la arrendataria de todos los costes laborales generados o que se generen en relación con los trabajadores que hayan prestado sus servicios en el Hotel. Folio 52 de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala tiene jurisdicción y competencia para el conocimiento del Conflicto Colectivo planteado, en aplicación de los artículos 2.a) y 7.a) de la LRJS.



SEGUNDO.- Las partes tienen legitimación activa y pasiva, para actuar como parte demandante y demandada, respectivamente, en este proceso, según el artículo 17 y 124.1 de la LRJS.



TERCERO.- En la tramitación se ha seguido el procedimiento en materia de Despidos Colectivos previsto en los artículos 124 y siguientes de la LRJS.



CUARTO.- En cumplimiento de lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS los hechos declarados probados son resultado de la valoración de la prueba documental aportada por ambas partes al acto de juicio y testifical practicada a instancia de la parte actora, teniendo en cuenta los principios de inmediación, celeridad y oralidad que rigen el proceso laboral.

Solicita la parte demandante en su escrito de demanda que se declare la nulidad, subsidiariamente que la medida no es ajustada a derecho, con los efectos legales inherentes. El Ministerio Fiscal se opuso a la declaración de nulidad, por no apreciarse conculcado el derecho a la dignidad contemplado en el artículo 10 de la C.E., ni tampoco el derecho al trabajo, por no ser éste un derecho fundamental de los contemplados como tales en la C.E. Y la Empresa se opuso a la demanda, solicitando la declaración de procedencia de los despidos, por existir causa justificada, que es la falta de entrega del Hotel por parte de la arrendadora, cuyo retraso en la entrega que era conocido por los trabajadores y ocasiona la responsabilidad de la empresa arrendadora según la cláusula 8ª del contrato de arrendamiento; sin que tampoco existiera mala fe por su parte por ofrecer más indemnización (un mes más) a los trabajadores indefinidos porque se dijo en las reuniones que los contratados como indefinidos sufrían un perjuicio mayor, ni tampoco por la falta de ofrecimiento de un Convenio Especial para mayores de 55 años porque los afectados les manifestaron que preferían una extinción mejorada, sin que estuviera obligada a adoptar medidas paliativas, ni hubiera falta de entrega de documentación, pues el documento dirigido a la arrendadora al que se refiere la Memoria se comunicó a la representación de los Trabajadores tras la finalización del período de consultas; los criterios utilizados no fueron discriminatorios; no se actuó en fraude de ley ni se vulneraron derechos fundamentales de los trabajadores.

Regula el despido colectivo el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores: '1. A efectos de lo dispuesto en esta leyse entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores (...)'; teniéndose en cuenta ' cualesquiera otras (extinciones) producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1. c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52. c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto '.

La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales, esto es, que la extinción afecte a un específico número de trabajadores, distinto según la dimensión de la empresa, en un determinado período de tiempo; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos, tanto los elementos numérico- temporales recogidos en el párrafo primero del artículo 51.1 ET, como las previsiones relacionadas con el cálculo de afectados establecidas en los párrafos, cuarto, quinto y sexto del mismo precepto, constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados, como lo evidencian el objeto de las obligadas negociaciones del empresario con los representantes de los trabajadores (evitar o reducir sus efectos .... medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados ... posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial') y la necesidad de que la solicitud sea acompañada -en empresas de cincuenta o más trabajadores- de un 'plan que contemple las medidas anteriormente señaladas' ( STS 8 de julio de 2012, Rcud.

2341/2011 ).

Nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de mayo de 2016, rcud 3037/2014 y de 14 de marzo de 2017, rcud.

2019/2015) es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 E.T. En efecto, aquellas extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites del artículo 51 E.T., cuando éstos resultaban ineludibles por aplicación del referido precepto, deben ser calificados como nulos con las consecuencias inherentes a tal declaración. Esa es la conclusión acorde con la doctrina tradicional de la Sala aplicada, incluso, con la redacción actual de los preceptos citados como evidencia nuestra STS de 18 de noviembre de 2014 (rec. 65/2014 ) en la que frente a la alegación de que aunque los despidos fueran computables para determinar la necesidad de seguir los trámites del despido colectivo, la consecuencia de la omisión de los mismos no acarrearía la nulidad de los despidos declarados improcedentes porque no sería posible entender la presencia del fraude de ley, nuestra doctrina señaló que tal argumentación no podía prosperar porque la razón de la nulidad acordada por la sentencia recurrida no se encuentra en el fraude de ley sino en el artículo 124.11 de la LRJS . Y es que cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 E.T. no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 E.T. , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva.

En este caso el número de trabajadores afectados es la totalidad de la plantilla (48 trabajadores), y la causa esgrimida para la extinción de todos los contratos es una causa técnica: el incumplimiento por la arrendataria que imposibilitaba el acceso al centro de prestación de servicios.



QUINTO.- Se pide en la demanda la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de que el despido no ha sido ajustado a derecho, alegando que se ha vulnerado el derecho a la dignidad del artículo 10 de la C.E. y el derecho al trabajo del artículo 35 de la C.E.; declaración de nulidad que según el artículo 124.11 de la L.R.J.S.

tendrá lugar: '... únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas'.

El derecho al trabajo, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal al oponerse a la demanda, no se encuentra entre los derechos del Título I, Capítulo segundo, Sección 1ª: 'De los derechos fundamentales y de las libertades públicas', sino entre los de la Sección 2ª del mismo Título y Capítulo: 'De los derechos y deberes de los ciudadanos', por lo que este derecho no tiene la consideración de derecho fundamental. Respecto al derecho a la dignidad, que sí es un derecho fundamental de la persona, no ha aportado la parte demandante (y ahora recurrente) indicios suficientes sobre su conculcación, parte a quien le incumbe la carga de la prueba según el artículo 181.2 de la L.R.J.S. y una ya consolidada doctrina del T.S., como entre otras, en su sentencia de fecha 18 de marzo de 2016, RCUD 1447/2014; y también en reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, a la que se remiten numerosas sentencias de esta Sala, entre otras, la sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, o la sentencia de fecha 25 de junio de 2019, Recurso de Suplicación: 916/2019, que se remiten a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar ' que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales'. Y si bien es cierto, se añade, ' que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo - verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales', sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental, imponiéndose, así, al empresario (como 'único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios' - SSTC de 10 de noviembre de 2006 , 10 de septiembre de 2007 y 12 de enero de 2009 ; entre otras-) la carga de acreditar 'que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...'.

La parte demandante únicamente afirma como indicio de conculcación del derecho a la dignidad de los trabajadores el hecho de que no hubo prestación de servicios, teniendo los trabajadores que pasar el tiempo viendo películas, dando paseos o con juegos de mesa, pero tal circunstancia no tiene, por sí misma la suficiente entidad como para ser considerada un indicio. Y en caso de que así se entendiera, tuvo como causa la falta de entrega por la arrendadora a la arrendataria del Hotel en el que se tenía que desarrollar dicha prestación, (en las condiciones pactadas, es decir, finalizada la construcción y en condiciones para ser utilizado), por lo que la falta de prestación de servicios no lo fue por causa alguna imputable a la voluntad de la arrendataria y contratante, sino todo lo contrario, a la arrendadora, por lo que se rechaza la petición de nulidad del despido y, por consiguiente, también la indemnización anudada a la vulneración de derechos fundamentales que razonablemente corresponda, regulada en el artículo 183 de la LRJS, y que la parte demandante fijó en 6.251 euros por trabajador.



SEXTO.- Se aduce, también, en la demanda que la decisión extintiva ha sido adoptada en fraude de ley y abuso de derecho por haber maquinado la empresa una estrategia a cuenta de los trabajadores para engrosar intencionadamente el montante indemnizatorio a reclamar por incumplimiento contractual a la arrendadora del Hotel, así como que se ha conculcado el deber de buena fe en la negociación por no haber se previsto una medida paliativa de los efectos del despido colectivo al haber aportado la documentación de fecha 18-10-2019 cuando ya había sido cerrada la negociación, y por haber realizado unas ofertas desproporcionadas a una minoría de trabajadores, en discriminación con el resto de trabajadores afectados.

Institutos jurídicos el de fraude de ley y el de buena fe que se encuentran perfectamente diferenciados en la S.T.S. de fecha 13 de mayo de 2019, Recurso de Casación núm. 246/2018, que para distinguirlos, expresa: '...En primer lugar, debemos distinguir entre la buena fe en la negociación y el fraude de ley y abuso de derecho, (...). El fraude de ley, tal y como dispone el art. 6.4 del Código Civil , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 04/07/94 -rcud 2513/1993 -, 16/01/1996 -rec. 693/1995 -, y 31/05/07 -rcud 401/2006 -), siendo suficiente la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 23/12/2014 -rec. 109/2014 -). El fraude de ley, al igual que el abuso del derecho, no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, lo que puede hacerse mediante pruebas directas o indirectas, como la de presunciones ( SSTS de 17-02- 2014 -rec. 142/2013 -, y 26- 03-2014 - rec. 158/2013 ). Por su parte, el abuso de derecho, recogido en el art. 7.2 del CC , que comporta una actuación que sobrepasara el límite normal del ejercicio de un derecho con el exclusivo propósito de dañar a un tercero, lo que implica que su apreciación exige unos hechos probados que pongan de manifiesto tanto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) como las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)...'.

El artículo 124.11 de la LRJS a que antes se ha hecho referencia prevé que la sentencia declarará nula la decisión extintiva, entre otros casos, cuando el empresario no haya entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del E.T., sin que se contemple expresamente la posibilidad de actuación fraudulenta. Sin embargo la S.T.S. de fecha 26 de junio de 2014, Recurso de Casación núm. 219/2013, en su Fundamento de Derecho Sexto, 2, indica : ' (...) Tales afirmaciones nos llevan -en principio- a tratar prioritariamente el fraude de Ley que el recurso recrimina al expediente de despido colectivo, pero tal censura también nos impone argumentar con carácter previo que la consecuencia del afirmado fraude de ley sea precisamente -como se pretende- la nulidad de la decisión extintiva. Decimos esto porque si bien el vigente art. 124.2 LRJS (RCL 2011, 1845) [redacción dada por la Ley 3/2012, de 6/Julio (RCL 2012, 945) ] indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse - entre otros motivos- cuando 'la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho', lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto -en que se tratan los posibles pronunciamientos de la sentencia- únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala [falta del periodo de consultas; ausencia de la documentación obligada; inobservancia del procedimiento; inexistencia de autorización judicial en caso de concurso], 'así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas', sin mencionar la cuestionado 'fraude'. Pues bien, esta ausencia no resulta decisiva por las siguientes razones: a) tampoco el fraude está referido como determinante de que la decisión de la empresa resulte 'no ajustada a Derecho' [pronunciamiento que se limita a la inexistencia de causa legal] y dado que tal defecto - fraude- es legal causa de impugnación de la decisión empresarial, por fuerza su acreditada existencia ha de determinar -ya en el propio esquema normativo de la LRJS- una sentencia favorable a la impugnación y necesariamente en uno de los dos sentido que el precepto contempla, o bien de decisión 'no ajustada a Derecho' o bien de decisión 'nula'; b) esta ausencia en el elenco de causas de una y otra declaración no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art. 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27) , a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico 'se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir'; c) tal consecuencia incluso tiene apoyo en sus antecedentes históricos - art. 3.1 CC -, pues la redacción del art. 124.9 LRJS (RCL 2011, 1845) que había sido dada por el precedente RD- ley 3/2012 (RCL 2012, 147, 181) [10/Febrero], sí contemplaba expresamente el fraude como causa de nulidad, lo que refuerza la conclusión de que su falta de contemplación en el precepto entre tales causas tras la Ley 6/2012 [6/Julio], obedece -efectivamente- a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna; d) tampoco es obstáculo nuestra usual doctrina en torno a que tras la entrada en vigor del TR LPL/1990 (RCL 1990, 922 y 1049) , la figura -creación jurisprudencial- de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente [ SSTS 02/11/93 -rcud 3689/92 -; 15/12/94 (RJ 1994, 10707) -rcud 985/94 -; 30/01/95 (RJ 1995, 527) -rcud 1592/94 -; 02/06/95 (RJ 1995, 4749) -rcud 3083/94 -; y 23/05/96 (RJ 1996, 4612) -rcud 2369/95 -], habida cuenta de que en el presente caso no estamos en presencia de un fraudulento despido individual, sino que enjuiciamos la validez de una decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo, (...)'. En cuanto a la acreditación del fraude de Ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: ' el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 (RJ 2004, 7466) -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191) -], lo que puede hacerse - como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ] ( SSTS 04/02/99 (RJ 1999 , 1587) -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 (RJ 2008 , 3292) -rcud 884/07 -; y 06/11/08 (RJ 2008 , 6972) -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 (RJ 1994, 6332) -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 (RJ 1996, 191) -rec. 693/95 -; y 31/05/07 (RJ 2007, 3616) -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 - rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 - ) ...'.

OCTAVO.- Si, como se acaba de decir, el fraude de ley no se presume, sino que tiene que ser acreditado, en este caso la parte demandante, a quien incumbe la carga de la prueba según el artículo 217 de la L.E.C., no ha acreditado en ningún momento que la contratación y la posterior decisión extintiva haya tenido como finalidad el engrosar el montante a reclamar con posterioridad a la arrendadora, no se ha probado dicha conducta fraudulenta, sino una actitud contraria por parte de la arrendataria, pues en todo momento ha mostrado una actitud tendente a permitir el cumplimiento por parte de la arrendadora sin ponerle obstáculo alguno, como cuando firmó la adenda para prorrogar la entrega del Hotel hasta el 15-03-2019, (cuando debió de efectuarse el 03-09-2018). Y sin que tampoco se haya probado el incumplimiento de la obligación de buena fe en el período de consultas, ya que el informe de Inspección de Trabajo de fecha 5 de noviembre de 2019 no encontró indicios que permitieran argumentar la existencia de una vulneración del principio de buena fe que debió de regir a lo largo del período de consultas, ni connivencia, fraude o abuso en la negociación; ni que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por la medida resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni que se hubieran vulnerado prioridades de permanencia legal o convencionalmente establecidas; llegando a afirmar, incluso, que también se negoció como medida de acompañamiento social un plan de recolocación que no llegó a buen fin, sin que ello pudiera imputárselo a la empresa.

En lo que respecta a la entrega de la documentación, se aduce en la demanda que no se entregó la documentación prevista en el artículo 51.2 del E.T., refiriéndose a la carta de fecha 2 de octubre de 2019, que envió la arrendataria a la arrendadora comunicándole que se reservaban los derechos que le otorgaba el contrato de arrendamiento para reclamar por todos los daños sufridos, acompañada junto al burofax que el día 18 de octubre de 2019 envió la arrendataria a la representación de los trabajadores, carta que si bien fue entregada un día después de finalizado el período de consultas, a ella se hacía referencia en la Memoria entregada al comenzar el período de consultas, sin que su entrega tras el período de consultas, por lo tanto, causase indefensión ni perjuicio alguno a los trabajadores; e incluso el informe de Inspección de Trabajo de fecha 5 de noviembre de 2019, cuando se refiere a la Documentación obligatoria, especifica, como se desprende de los Hechos Probados 13 y 14 que la empresa aportó al expediente la documentación necesaria para poder acreditar la concurrencia de la causa alegada, entre los que no se encuentra la carta a que la demanda hace especial alusión. Carta, cuyo contenido mencionaba que la Directora y el resto del personal del Hotel no pudieron acceder al Hotel el día anterior porque la Seguridad del mismo había cerrado y abandonado el edificio, y uno de los representantes, el Sr. Juan Miguel , que se encontraba en el Hotel, confirmó a la Directora que el Hotel estaba cerrado, que no les permitía el acceso al establecimiento, y que coordinaría la manera de retirar del edificio las pertenencias del personal; y en la que la arrendadora que se reservaba el ejercicio de acciones legales para resarcirse de los daños sufridos a causa de la actuación de la arrendadora. Documento número 5 de los acompañados a la demanda.

NOVENO.- Como última causa de impugnación del despido colectivo, la parte demandante manifiesta que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita ya que la empresa, con anterioridad a la contratación, era conocedora de la imposibilidad de explotación de la actividad económica y de que no existía centro de trabajo, efectuando la contratación exclusivamente para aumentar el montante de gastos a resarcirse de la empresa arrendadora.

Estas afirmaciones sobre que la contratación por la empresa GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U. de los trabajadores objeto de este despido fue anterior a la recepción del Hotel que tenía que ser el centro de trabajo, y fue realizada para engrosar los gastos a reclamar y abonar por la arrendadora BONMONT GOLF HOTEL & SPA, S.L. están carentes de prueba, porque la actuación de la empresa arrendataria y contratante que ha resultado probada en estas actuaciones justifica que su intención fue la de permitir en todo momento y ocasión la finalización por parte de la arrendadora de sus obligaciones de finalización de las tareas de construcción y obtención de permisos y licencias correspondientes, y por ello, ante el primer incumplimiento de entrega en fecha 3 de septiembre de 2018, pactó una prórroga de entrega hasta el 15 de marzo de 2019 para proceder a la apertura del Hotel el 15 de abril de 2019. Ningún incumplimiento ni actuación de la que se puede deducir mala fe se ha constatado en la empresa demandada, y ello resulta, también, del informe de Inspección de Trabajo que, tras conocer, entre otros, los datos aportados al expediente como el acta notarial de marzo de 2019, (con descripción y fotografías del aspecto habitaciones concretas del hotel), el informe fotográfico y escrito de la dirección, realizando el checking del estado real del hotel en septiembre de 2019, el informe de la consultora de Ingeniería Arcadis sobre el estado real y falta de licencias, y los impagos de proveedores de Bonmont Golf Hotel & Spa, S.L., llegó a la conclusión de que la obra estaba inconclusa y carente de licencia de ocupación y otras licencias administrativas y de apertura, falta de mobiliario y decoración, con deficiencias en equipos de seguridad y contra incendios, así como en el sistema de refrigeración, con reparos de inadecuaciones a los estándares de la marca franquiciada, y que se había cerrado el establecimiento; incumplimientos que en aplicación de la cláusula Octava del contrato de arrendamiento suscrito entre la empresa propietaria y la demandada contratante en principio deben ser asumidos por la propiedad.

La conducta de la empresa demandada siguiendo las reglas de la buena fe se constata, también, en el último pacto que, según el informe de Inspección de Trabajo, se ofertó a la Representación de los Trabajadores, en que los contratos temporales se convertían en indefinidos y se cumplía la normativa de contratar Convenio con Seguridad Social para los trabajadores mayores de 55 años. Y al no haberse detectado por el Inspector de Trabajo ninguna anomalía en la tramitación del expediente de despido colectivo, en lo que se refiere a la negociación de buena fe durante el período de consultas, tras la aportación de la documentación necesaria, con los preceptivos traslados a la Representación de los Trabajadores y a la Autoridad Laboral y a los 48 afectados por el expediente de la decisión empresarial, que además constató como causa técnica de los despidos el cierre del Hotel sin concluir las obras y permisos, lo que ocasionó que no pudiese la contratante de los trabajadores ahora despedidos recepcionar el centro de trabajo para que pudiera comenzar la prestación de servicios, siendo imputable, por lo tanto, la imposibilidad de trabajar y, en última instancia, la causa del despido colectivo, a la empresa arrendadora, que se encuentra, además, al corriente en los pagos con la Administración Tributaria, con la Seguridad Social y con los trabajadores según la prueba testifical practicada en el acto de juicio, (de la que se deduce que todos los trabajadores percibieron puntualmente sus nóminas y que la empresa estaba al corriente en los pagos a la Administración Tributaria y a la Seguridad Social), únicamente cabe concluir la desestimación de la demanda y la absolución de la parte demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

DÉCIMO.- Desestimación de la demanda que no conlleva condena en costas, a pesar del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, al gozar la representación de los trabajadores del beneficio de justicia gratuita previsto en el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO la demanda planteada por los representantes de los trabajadores de la empresa GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U. contra GALAGRE INVESTMENTS, S.L.U., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, debemos absolver y ABSOLVEMOS a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, declarando la decisión extintiva ajustada a derecho. Sin costas.

Comuníquese a la Autoridad Laboral, a la entidad gestora de la prestación por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social. Una vez que sea firme publíquese en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado Social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.