Sentencia SOCIAL Nº 4/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 540/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00004/2021

Autos: Demanda 540/20

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a doce de enero del año dos mil veintiuno.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 540/20 siendo demandante D. Rodolfo representado por el letrado D. Carlos Álvarez Arias y demandados la empresa El Campanu S.C. representada por el letrado D. Julio González Fernández y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día veintidós de septiembre del año dos mil veinte se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que opten entre la readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo venía desarrollando más salarios tramitación, o, al abono de la indemnización legal que le corresponda, más el pago de las cantidades desglosadas en el hecho quinto de nuestra demanda en importe de 6.000 euros (3.000 € Salarios y 3.000 € por daños y perjuicios), todo ello más el interés por mora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, asumiendo el FOGASA la responsabilidad legal que le corresponda, todo ello con expresa imposición de costas y con los demás efectos que le son inherentes y correspondan en Derecho.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día once de enero, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Rodolfo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 19 de junio de 2.020, por medio de un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con la categoría profesional de ayudante de camarero y duración hasta el 1 de octubre de 2.020, siendo la causa 'necesidad de refuerzo de plantilla en ésta época'. Percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 43,65 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-El día 10 de agosto de 2.020 acudió a trabajar por la mañana. Tras el descanso del mediodía, no se reincorporó a su puesto de trabajo. Acudió a su médico de atención primaria, al presentar clínica de infección respiratoria de vías altas, decidiendo el facultativo aislarle de su puesto de trabajo cara al público. Se le solicitó una PCR, informándose el día 12 de agosto que era negativa, acudió a revisión el día 14 de agosto, existiendo mejoría y citándose para el día 17 de agosto, momento en que se le expide el parte de alta por curación.

TERCERO.-El día 18 de agosto de 2.020, cuando acude a su puesto de trabajo, se le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Estimada Sr.:

Por la presente, la dirección de la empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con fecha de 11 de agosto de 2020, en base a las facu1tades que a la misma se le reconocen en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, para proceder a un despido disciplinario.

Nos vemos obligados a tomar esta decisión en base a que hemos observado una disminución voluntaria del rendimiento normal correspondiente a su puesto de trabajo, y el incumplimiento de las instrucciones de la empresa en el ejercicio de las tareas que le son encomendadas, lo que deriva en un perjuicio en el servicio a los clientes y un mayor trabajo para sus compañeros.

La disminución voluntaria en el rendimiento está tipificada como falta muy grave en el art. 43.7 del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias y el art. 44 del mismo sanciona dicha falta con el despido disciplinario.

Le rogamos firme el duplicado de esta notificación a los efectos de su recepción Sin otro particular, le saluda atentamente'.

CUARTO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

QUINTO.-La empresa formuló el día 14 de diciembre de 2.020 denuncia frente al actor por un supuesto delito de falsedad documental del artículo 396 y por estafa procesal del artículo 250.1 7º, ambos del Código penal, por la aportación junto a la demanda que ahora se resuelve unos registros de jornada que, en su opinión, se encuentran alterados, recayendo el conocimiento de la misma en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo que dictó Auto el día 23 de diciembre de 2.020 ordenando incoar diligencias previas, dando lugar a las diligencias previas 2058/2020.

SEXTO.-El acto de conciliación celebrado el día 14 de septiembre de 2.020 terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende el actor que el despido de que fue objeto el día 11 de agosto de 2.020 debe calificarse como improcedente, pues no es cierto que exista esa disminución voluntaria de rendimiento que recoge la carta pues se encontraba en situación de incapacidad temporal ante una sospecha de Covid, habiéndose emitido por el médico de atención primaria el correspondiente parte de baja médica. Al mismo tiempo reclama las horas extraordinarias realizadas, reclamando 3.000 euros por ellas y otros 3.000 euros por los daños y perjuicios que la resolución anticipada del contrato le ha ocasionado. A todas estas pretensiones se opone la empresa demandada, reconociendo la improcedencia del despido, pero negando la realización de horas extras, señalando que se ha presentado una denuncia penal por el documento adjuntado a la demanda, y negando que se haya generado ningún tipo de daño y perjuicio.

SEGUNDO.-Y, dado que la propia empresa reconoce la improcedencia del despido, como no podía ser de otro modo atendiendo al contenido de la comunicación facilitada al trabajador, dónde se recoge de forma genérica una disminución de rendimiento, sin señalar cual era el rendimiento anterior y el existente en ese momento, o el rendimiento del resto de trabajadores del establecimiento, acreditándose, además, que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, debe declararse la improcedencia del despido. Los efectos que produce esas improcedencia, tal como recoge el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, es que corresponda a la empresa optar entre la readmisión del trabajador, en cuyo caso deberá abonarle los salarios de tramitación o bien abonarle una indemnización de 33 días de salario por año de servicio. El salario día que corresponde al trabajador no es el de 43,06 euros que señala la empresa, sino el que ha quedado fijado en el hecho probado de la primera resolución, de 43,65 euros, que es el que venía percibiendo atendiendo a las nóminas facilitadas por ambas partes, por lo que la indemnización, en caso de ser esa la opción ejercitada, ascenderá a 240,07 euros.

TERCERO.-Reclama el trabajador la cantidad de 3.000 euros por las horas extras realizadas durante el periodo que prestó servicios en la empresa, horas extras que son negadas por la empleadora.

Tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 14 de junio del año 2.013 'el Tribunal Supremo, en relación a la atribución de la carga probatoria, ha recordado en sentencias de 6.10.2005 y 25.1.2005 que ya consagró nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de 15 de julio de 1988, 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del citado art. 217 de la LECivil vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Sentado lo anterior, respecto a la reclamación de las horas extraordinarias, conforme al tradicional y consolidado criterio de los Tribunales respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización , hora a hora y día a día, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba (por todas, las SSTS de 20/01/68 , 08/02/89 , 31/01/90 , 26/09/90 , 21/01/91 , 23/04/91 y 11/06/93 ), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 ), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1 ET para afrontar una hipotética reclamación. Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214 CC y ahora en el art. 217 LECivil - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria ( SSTSJ Cataluña 27/10/00 , Comunidad Valenciana 13/09/01 , Cataluña 06/04/01 , Andalucía/Málaga 03/03/00 , Andalucía/Sevilla 25/01/00 , Cataluña 21/02/00 , Madrid 31/05/99 , Madrid 04/05/99 , Valladolid 26/01/99 , Navarra 27/03/98 , Murcia 06/05/97 , País Vasco 15/04/96 , etc.), caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria'.

Por tanto, correspondería al trabajador aportar indicios suficientes de que existe ese exceso de jornada habitual para trasladar al empresario la obligación de desvirtuar esa jornada extraordinaria. Y, en el caso de autos, el actor aporta, para acreditar la realización de esas horas extras, unas hojas en las que figura el registro de jornada, dónde se recoge la realización de un total de 13,5 horas diarias en los meses de junio y julio, pues en relación con el registro de jornada del mes de agosto aporta el mismo registro que la empresa, dónde consta la realización de 8 horas diarias, por lo que en ese mes no se habría generado exceso de jornada y, sin embargo, reclama 540 euros por horas extras. Ese registro de jornada que aporta es impugnado por la empresa, señalando que esas hojas han sido manipuladas y se recoge una jornada distinta a la realmente realizada, señalando, y acreditando, que se ha formulado la correspondiente denuncia y que se han incoado diligencias previas. No obstante la existencia de esas actuaciones penales, no procede suspender el presente procedimiento, pues tal como dispone el artículo 86 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, esa suspensión deba acordarse cuando el documento supuestamente falso sea necesario para resolver la cuestión litigiosa. Y, en este caso, no se considera necesario pues dado que se trata de un documento impugnado por la parte demandada y respecto del cual no se ha realizado prueba alguna de su validez por la parte actora, no va a ser tomado en consideración. Como se señaló, es al actor al que corresponde probar la realización de esas horas, el trabajador aporta un documento que sólo aparece firmado por él, pero no por el empresario, aportando por el contrario éste otro en el que aparece la firma de los dos y, por tanto, nos encontramos ante un documento al que no puede dársele ninguna validez al ser elaborado únicamente por el trabajador, no figurar la firma del empresario y haber sido impugnado por éste. Tampoco aporta otro tipo de prueba, como podría ser la testifical de un compañero o cliente, para probar que, efectivamente, estaba realizando una jornada superior a la convencional. Por otro lado, el empresario si que aporta un registro de jornada, firmado por el trabajador día a día, que no ha sido impugnado por éste, y del que no se desprende ningún tipo de exceso de jornada. Por tanto, no puede concedérsele cantidad alguna por horas extras.

CUARTO.-Tampoco procede conceder cantidad alguna por daños y perjuicios. Tal como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017, para que procediese algún tipo de indemnización adicional a la establecida para el despido se exige, entre otros requisitos que 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ' ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización'. En el caso de autos, ni siquiera se está alegando la violación de ningún derecho fundamental, no se peticiona la nulidad del despido, y lo único que consta en la demanda es que 'tal situación despótica del empresario se le han ocasionado daños y perjuicios materiales y morales que valora prima facie a este momento procesal en unos 3.000 euros'. Es decir, ni se expresan cuales son los hechos constitutivos de la vulneración, ni el derecho infringido, ni los daños o perjuicios ocasionados y tampoco en el acto del juicio se ha realizado prueba alguna encomendada a acreditar cuales son los daños y perjuicios ni el comportamiento del empresario. No son suficientes unas meras alegaciones de parte señalando que ha abandonado una localidad para trasladarse a otra y que ha quedado sin medios de subsistencia para tener por probados tales hechos. Por tanto, tampoco le corresponde cantidad alguna por éste concepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Rodolfo contra la empresa El Campanu S.C. y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro improcedente el despido acordado por la empresa con efectos desde el 11 de agosto del año 2.020 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de doscientos cuarenta euros con siete céntimos ( 240,07 euros) y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 43,65 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos, desestimando íntegramente la reclamación de cantidad formulada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0540/20 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0540/20 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.