Sentencia Social Nº 40/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2003 de 23 de Enero de 2004

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 19 de Enero de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen (Presidente), D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso (Ponente) y D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000937/2003 , interpuesto por Consejería De Obras Publicas Vivienda Y Aguas , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0001397/2002 en reclamación de DESPIDO , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Jose Manuel Celada Alonso .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Augusto , en reclamación de DESPIDO siendo demandado Consejería De Obras Publicas Vivienda Y Aguas y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 06-06-03 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- PRIMERO.- El demandante, D. Augusto , ha suscrito con la Dirección General de Vivienda los siguientes contratos administrativos:

1. CONTRATO MENOR CUYO OBJETO ERA LA TOMA DE DATOS PARA LA MATERIALIZACIÓN DE LOS DECRETOS 34/1995, DE 24 DE FEBRERO 12/1996, DE 26 DE ENERO, E INFORMATIZACIÓN DE LOS MISMOS. Importe Total de 1.991.000.- pesetas. Plazo de ejecución de once meses, a partir del 7 de enero de 1.997.

2. CONTRATO MENOR CUYO OBJETO ERA LA TOMA DE DATOS PARA EL SEGUIMIENTO TÉCNICO DE LOS PROYECTOS DE OBRAS DE REHABILITACIÓN Y REPARACIÓN DE

VIVIENDAS DEL PARQUE PÚBLICO. Importe Total de 181.000.- pesetas. Plazo de ejecución de 7 de diciembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997.

3. CONTRATO DE MENOR CUYO OBJETO ERA LA TOMA DE DATOS PARA EL SEGUIMIENTO TÉCNICO DE LOS PROYECTOS DE OBRAS DE REHABILITACIÓN Y REPARACIÓN DE VIVIENDAS DEL PARQUE PÚBLICO. Importe Total de 1.980.000.- pesetas. Plazo de ejecución de 2 de enero de 1998 hasta el 30 de septiembre de 1998.

4.- CONTRATO MENOR CUYO OBJETO ERA LA TOMA DE DATOS PARA LA MATERIALIZACIÓN DE LOS DECRETOS 34/1995, DE 24 DE FEBRERO Y 12/1996, DE 26 DE ENERO, E INFORMATIZACIÓN DE LOS MISMOS. Importe Total de 660.000.- pesetas. Plazo de ejecución de 1 de octubre de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998.

5.- TOMA DE DATOS PAR EL SEGUIMIENTO TÉCNICO DE LOS PROYECTOS DE OBRAS DE REHABILITACIÓN Y REPARACIÓN DE VIVIENDAS DEL PARQUE PÚBLICO. Importe Total de 1.100.000.- pesetas. Plazo de ejecución de 2 de enero de 1999 hasta el 30 de mayo de 1999.

6.- CONTRATO MENOR CUYO OBJETO ERA EL ESTUDIO PARA DETERMINAR EL VOLUMEN Y CONDICIONES DE LOS BENEFICIARIOS DE LAS SUBVENCIONES DEL DECRETO POR EL QUE SE FIJAN LAS CONDICIONES DE VENTA DE VIVIENDAS DE TITULARIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS ACOGIDAS A LOS PLANES CANARIOS DE VIVIENDA I y II QUE FUERON ADJUDICADAS EN RÉGIMEN DE ALQUILER. Importe Total de 1.320.000.- pesetas de 1 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999.

7.- CONTRATO MENOR CUYO OBJETO ERA LA TOMA DE DATOS RELATIVOS AL FUNCIONAMIENTO DE LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS CONSTITUIDAS EN LAS PROMOCIONES DE VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL DE PROMOCIÓN PÚBLICA, CALIFICADAS DURANTE EL II PLAN CANARIO DE VIVIENDA. Importe Total de 1.980.000.- pesetas. Plazo de ejecución de 2 de enero de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2000.

8.- CONTRATO CUYO OBJETO ERA LA TOMA DE DATOS PARA DETERMINAR EL VOLUMEN Y CONDICIONES DE LOS BENEFICIARIOS DE PRÉSTAMOS CUALIFICADOS PARA LA ADQUISICIÓN DE VIVIENDAS YA CONSTRUIDAS DURANTE EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE 2000-2002, EN LA ISLA DE TENERIFE, ACOGIDOS AL III PLAN CANARIO DE VIVIENDA. Importe Total de 4.840.000.- pesetas. Plazo de ejecución de veintidós meses.

SEGUNDO.- La demandada cesa al actor el 01.08.02 por finalización del último contrato suscrito.

TERCERO.- El actor ha prestado servicios en las dependencias de la Dirección General de Viviendas desde el 07.01.97, de forma ininterrumpida, desarrollando las funciones propias de un Auxiliar Administrativo, tales como, pasar a ordenador las propuestas, archivar, atender el público, hacer fotocopias y acuses de recibo. Bajo las órdenes del Jefe de Servicio de Promoción Pública. Contando con mesa de trabajo, ordenador, teléfono y extensión telefónica. Cumpliendo el mismo horario que el resto del personal laboral de la Consejería y disfrutando de los mismos permisos y vacaciones (organizadas con el resto de trabajadores).

CUARTO.- En el departamento en que el actor prestaba sus servicios había, además de él, otros dos auxiliares administrativos (uno, personal laboral y, otro, personal funcionario), desarrollando los tres las mismas funciones. En la actualidad hay un sólo auxiliar administrativo (personal laboral), sin que el volumen de trabajo haya disminuido.

QUINTO.- El actor percibía mensualmente la cantidad de 1.322,23 euros brutos.

SEXTO.- El Director General de Vivienda se reunió con el Comité de Empresa al objeto de tratar el tema de los contratados específicos y les comunicó que no se renovarían los contratos de aquellas personas que presentaran reclamaciones.

SÉPTIMO.- Con fecha 04.07.02 el demandante formula reclamación previa ante la Consejería en reconocimiento de derecho (contrato de trabajo fijo o indefinido), que es inadmitida por Resolución de fecha 29.07.02, notificada al actor el 08.08.02.

OCTAVO.- Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 09.04.03, se declara el derecho del actor a que se le reconozca la condición de trabajador indefinido en la Consejería demandada desde el inicio de su relación laboral.

NUEVE.- Con fecha 07.08.02 presenta el actor reclamación previa en materia de despido nulo o subsidiariamente improcedente, que es desestimada por silencio administrativo. Interponiendo la correspondiente demanda el 09.09.02.

DÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni representativo de los trabajadores.

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TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: " Que estimando la demanda por despido formulada por DON Augusto contra la CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS, VIVIENDAS Y AGUAS DEL GOBIERNO DE CANARIAS, debo declarar y declaro nulo el despido del actor, condenando a la demandada a la readmisión inmediata del trabajador, en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 44,07 euros." .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Consejería De Obras Publicas Vivienda Y Aguas , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19 de Enero de 2004 .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentenciad e instancia, que estimó la pretensión deducida en la demanda, declarando nulo el despido del actor, recurre la representación Letrada de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, formulando al amparo de la letra a) del Art. 191 de la L.P.L., un primer motivo de recurso en el que se acusa a la sentencia recurrida de infracción del Art. 2.b de la L.J.C.A. de 13.07.98 en relación con los Arts. 5.2 y 7.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, del art. 24 de la L.O.P.J. y de la doctrina contenida en la sentencia de 17.03.97, recurso número 2884/96, por entender en síntesis, que en el caso es el orden jurisdiccional contencioso administrativo el competente para resolver el tema planteado. Motivo destinado al fracaso porque la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo o social, viene establecido no por el adjetivo administrativo o laboral que califica al contrato que firma el trabajador, sino por su auténtica naturaleza extraída del régimen de prestación de sus servicios. En este sentido el Tribunal en su sentencia de 27-10-00 recurso número 579/00 decía "Ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en estos casos siguiendo jurisprudencia mantenida en las sentencias de nuestro Alto Tribunal de 2 de febrero de 1997 entre otras. Por lo tanto constando el carácter permanente y habituales de las funciones, así como la dependencia, el sometimiento o horario etc. es evidente que la relación que une a las partes es de carácter laboral, debiendo ser confirmada la sentencia por los argumentos esgrimidos en la misma, que esta Sala hace suyos, declarando en suma el carácter indefinido de la relación laboral hasta en tanto sea cubierto por el procedimiento reglamentario" Criterio que de manera reiterada viene manteniendo el Tribunal Supremo, por todas las de 2.2.98. Pues bien, aplicado la anterior doctrina al caso enjuiciado en que según los hechos declarados probados el actor ha prestado sus servicios en las dependencias de la Dirección General de Viviendas desde el 07.01.97 de forma ininterrumpida desarrollando las funciones propias de un Auxiliar Administrativo como pasar a ordenador las propuestas, archivar, atender al público, hacer fotocopias y acuses de recibo, bajo las órdenes del Jefe de Servicio de Promoción Pública, llevando a cabo funciones permanentes y habituales de la Administración, con el mismo horario que el resto del personal laboral de la Consejería y

disfrutando de los mismos permisos y vacaciones, es claro que las referidas funciones excluyen el trabajo específico concreto y no habitual al que el decreto ofrece su cobertura para substraerlo a la presunción de laboralidad del E.T., razón por la cual el motivo debe decaer, así como también el segundo en el que se denuncia, con carácter subsidiario quebrantamiento de la doctrina legal fijada en unificación de doctrina en la sentencia del T.S. de 17.03.97, la incongruencia interna de la sentencia e infracción del Art. 103.3 de la Constitución y normativa que lo desarrolla como el Art. 15.1 c) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, art. 6.3 del Código Civil, disposiciones adicionales primera y segunda de la Ley Territorial 02/1987 de 30 de marzo así como los Arts. 8.1 y 15 del E.T., por no ser conforme a la normativa anterior la declaración de indefinición temporal de la relación jurídica de la actora. Como decíamos arriba debe decaer el motivo porque la normativa y doctrina demandadas no son de aplicación al caso enjuiciado sino el Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias que de manera expresa recoge la categoría profesional de Auxiliar Administrativo.

SEGUNDO.- Corolario de lo hasta ahora razonado es la desestimación del tercer motivo del recurso en el que se dice que la sentencia incurre en incongruencia porque en el hecho probado primero dice que los contratos celebrados entre las partes son administrativos y después declara su laboralidad. Es averrante la deducción que hace la representación Letrada de las anteriores premisas, porque el núcleo del litigio es precisamente ese, que se han hecho formalmente unos contratos administrativos en fraude de Ley porque el objeto, funciones y régimen del trabajo desarrollado por el factor son de naturaleza laboral.

TERCERO.- En el último motivo del recurso, amparado en la letra c) del Art. 191 de la L.P.L., se acusa a la sentencia recurrida de calificar el despido del actor como nulo cuando lo cierto es que no se le despidió por haber mediado una reclamación judicial previa. Partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se recoge que los litigantes venían subscribiendo contratos desde el 7.1.97, los cuales se renovaban siempre toda vez que las funciones que desempeñaba el actor seguían siendo necesarias hasta que por interponer una reclamación judicial ya no se le renueva. Que el Director General de la Vivienda se reunió con el Comité de empresa para tratar el tema de los contratos específicos y le comunica que no se renovarían los contratos de aquéllos que presentaran reclamaciones es claro que el motivo no ha de alcanzar éxito porque existen indicios suficientes para pensar que el despido es discriminatorio, supuesto en que según doctrina reiterada se produce la inversión de la carga de la prueba pero que en el caso la empresa no ha acreditado que existe causa que motive la decisión extintiva. En este sentido ya la Sala en sentencia de 20-11-02 dice: "Estamos resolviendo sobre un supuesto en el que el despido se produce vinculado al anterior ejercicio de derechos por parte de los trabajadores, sin que la empresa haya logrado acreditar que nada tuvo que ver la extinción con la postura que ellos adoptaron. Nos encontramos pues con la doctrina vertido por el Tribunal Constitucional en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales, cuyo contenido es la garantía de indemnidad y cuyo alcance supone que del ejercicio de derechos por parte de los trabajadores no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que la protagoniza. En estos casos incumbe la carga de la prueba al empresario, pues cuando el trabajador alega que el despido lesiona sus derechos fundamentales, tendrá que probar el empleador que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, si bien el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Según expresan las Sentencias del Tribunal constitucional 7/93, 14/93 y 54/93, "en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la Imposibilidad de adoptar medidas de

represalia derivadas de las actuaciones de trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del Art. 5.c) del Convenio número 168 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ) Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 1985), que expresamente excluya entra las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". En base a lo razonado procede previa, desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Consejería De Obras Publicas Vivienda Y Aguas contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 06-06-03 , en virtud de demanda interpuesta por Augusto contra Consejería De Obras Publicas Vivienda Y Aguas en reclamación de DESPIDO y en consecuencia debemos confirmar la sentencia de instancia. .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer Recurso de Casación por Unificación de Doctrina, en base a lo dispuesto den los arts. 215 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral en el plazo de 10 días hábiles, previos depósitos que marca los arts. 226 y 227 de dicho cuerpo legal. Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.