Sentencia Social Nº 40/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1960/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1960/06

N.I.G. 00.01.4-06/000928

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco - contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 (Donostia) de fecha cinco de Abril de dos mil seis, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Carlos Francisco - y FREMAP frente a INSS-TGSS y BICOLAN E.T.T.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- Que D. Carlos Francisco , con N.I.E. nº NUM000 , con nº afiliación a la S.S. NUM001 , fecha de nacimiento 18.05.70 se encuentra de alta en el Régimen General, siendo su última actividad la de peón de carga y descarga en la empresa BICOLAN ETT, S.A., por medio de contrato de trabajo suscrito el 07.05.04.

2º.- El demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el día 16.10.02 al 10.01.03 como consecuencia de las lesiones lumbares que padecía, siendo dado de alta por la Inspección Médica.

3º.- En fecha 08.05.04, prestando servicios para la empresa Bicolan ETT y mientras manejaba unos bultos sintió molestias en la espalda, por lo que acudió a los servicios médicos de Fremap el 10.05.04 expidiéndole una baja por accidente de trabajo, con el diagnóstico de "lumbalgia en estudio", y permaneciendo en esta situación hasta el 26.07.04, fecha en la le dieron el alta médica.

D. Carlos Francisco impugnó el alta médica y por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 dictada en fecha 02.02.05 se determinó que la situación de Incapacidad Temporal del perìodo de 10.05.04 al 26.07.04 debía ser considerada derivada de accidente de trabajo, así como que el alta expedida el 26.07.04 por los servicios médicos de Fremap era conforme a derecho. Esta sentencia es firme.

4º.- La parte actora presentó solicitud de invalidez e instruido el correspondiente expediente administrativo, el informe médico de síntesis de fecha 25.10.05 llegó a la siguiente conclusión: LIMITACION PARA ACTIVIDADES DE GRAN SOBRECARGA DE COLUMNA LUMBAR. DEBERA OBSERVAR LAS MEDIDAS DE PROTECCION HIGIENICO POSTURALES CORRESPONDIENTE Y TTO. EN AGUDIZACIONES. A VALORAR E EVI SEGUN PROFESIOGRAMA ESPECIFICO.

El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió su preceptivo informe en fecha 27.10.05 habiéndose propuesto la no calificación de incapacidad permanente, señalando como secuelas "LUMBOCIATALGIA MECANICA DE PREDOMINIO EN EID Y A VECES A EID. RMN-JUL-04: HERNIAS DISCALES L4-L5 T L5.S1", señalando que las limitaciones orgánicas y funcionales del demandante son: "MOV.NORMAL DE C.CERVICAL, MMSS Y MMII. MARCHA CON LEVE COJERA POR REFERIR DOLOR Y AUTONOMA SIN PRECISAR APOYOS EXTERNOS; MOVILIDAD LUMBAR CON LIMITACION MODERADA A FLEXION, MANIOBRAS DE ESTIRAMIENTO CIATICO NEGATICAS. USUARIO DE FAJA LUMBAR".

Esta propuesta rue acogida por el director provincial del citado órgano gestor por resolución 28.10.05 y efectuada reclamación previa fue desestimada por resolución expresa.

5º.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 1.416,04 euros mensuales.

6º.- El demandante solicitó el reconocimiento del grado de minusvalía el 09.12.03 y por Resolución de la Diputación foral de Gipuzkoa de fecha 30.08.04 se reconoció al demandante una minusvalía del 36%, que corresponden a un 33% de discapacidad y un 3% a factores sociales complementarios, siendo el diagnóstico de la deficiencia: "limitación funcional de columna y extremidades". En la evaluación de la discapacidad consta que tiene como contraindicaciones laborales las "actividades que requieran posturas en flexión de tronco, flexoextensiones y rotaciones de repetición, contraindicado manejo de pesos, posturas forzadas y mantenidas de columna, marcha prolongada". (folio 217, resolución y folio 82 obrante en expte. Admo).

7º.- La resonancia nuclear magnética realizada el 18.11.02 señala como conclusión que D. Carlos Francisco padecía discopatía crónica L4-L5 con ligera profusión discal sin efectos compresivos y discopatía crónica L5-S1 con amplia profusión global del disco que contacta con el saco dural y con cambios inflamatorios en contacto con la raíz S1 izquierda a nivel anterior. La misma prueba realizada el 07.07.04 señala que presenta discopatía crónica L4-L5 y L5-S1, con leves profusiones globales de los discos contactando con el saco dural en el primer nivel, sin efectos compresivos.

8º.- Las secuelas que presenta la parte demandante son las siguientes: Lumbociatalgia izquierda. Hernias discales L4-L5 y L5-S1.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por D. Carlos Francisco , contra FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, BICOLA, ETT, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 contra D. Carlos Francisco , BICOLAN, ETT, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a todos los demandadas de las peticiones de ambas demandas.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado las demandas acumuladas en las que por un lado el trabajador beneficiario solicita la incapacidad permanente total por accidente de trabajo para la categoría profesional de peón de carga y descarga nacido el 18 de mayo de 1970 y que presenta unas herniaciones lumbares con limitaciones para tareas fisicas. Y por otro lado la demanda de la entidad colaboradora también acumulada solicita en su caso la inexistencia de la incapacidad permanente y si así no fuera que ésta acontezca bajo la condición de la contingencia común porque los padecimientos en la columna lumbar tienen dicho origen. Tal es así que existen antecedentes en procesos de incapacidad temporal tanto por enfermedad común como por accidente de trabajo (sentencia del J. de lo Social nº 4 de S. Sebastián aplicando el artº 115.2f ). Se hace mención especifica por el Juzgador que no existe petición expresa por parte del trabajador de grado de incapacidad permanente por contingencia común (incluso ahora en el recurso se llegará a pedir subsidiariamente el grado de parcial y por contingencia de accidente no laboral).

Disconforme con tal resolución de instancia exclusivamente el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del artº 191 de la LPL, dos motivos fácticos siguiendo el párrafo b) y un último motivo jurídico siguiendo el párrafo c) del mismo articulo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre .

En el supuesto de autos debe recordarse que a pesar de la denuncia de la infracción de los artº 24 de la Constitución, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por una supuesta falta de coherencia y contradicción en la sentencia, el mismo recurrente no lleva al suplico de su recurso la petición de la nulidad con reposición de autos, por lo que la denuncia del aparente error en que habría incurrido el Juzgador de instancia, que debió a criterio del recurrente estimar la demanda de la entidad colaboradora (aunque en auto de aclaración se deniega tal pauta) al implicitamente reconocer que son de contingencia común las secuelas padecidas, más resulta, a criterio de esta Sala, que dicha circunstancia denunciada no concuerda con la habida en la resolución impugnada, pues concuerda en la elaboración de la resolución judicial la motivación suficiente conforme al examen del derecho aplicado de forma íntegra y que da satisfacción en las indicaciones de motivación que recoge, pues las exigencias y requisitos que preceptúan la normas objetivas en relación a la contestaciòn y argumentación de los postulados juridicos discutidos aciertan a comprobar la exigibilidad de un redacción fáctica evidente y una motivación en aplicación del derecho, pues no debe olvidarse que la entidad colaboradora pidió la ausencia de grado en la incapacidad permanente y por ello también se le desestima la pretensión, no pudiendo entender la necesidad de una admisión parcial respecto de la contingencia, máxime cuando el criterio administrativo previo impugnado es la inexistencia de tal grado de incapacidad permanente, donde a todas luces resulta innecesario pronunciarse sobre la contingencia que no amparaba grado alguno. De ahí que debamos concluir que no existe pauta de nulidad alguna, infracción o indefensión, que provoque la reposición de autos, por lo que procede su desestimación.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/1989 , la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la modificación del hecho probado cuarto para que se deje constancia sobre la evolución de las lesiones y quiere ahora determinar de forma específica que proceden de la contingencia profesional, en lo que se refiere a la columna lumbar, debe esta Sala rechazar dicha predeterminación por innecesaria y condicionante, máxime cuando incluso su trascendencia resulta dudosa pues en el proceso de incapacidad temporal también hubo periodos de contingencia común.

Otro tanto de lo mismo acontece con la segunda petición de revisión fáctica, la modificación del hecho probado octavo que circunsribe las secuelas que ahora el recurrente quiere hacer ver según los documentos e informes privados que aporta. Sin embargo a pesar de lo escueto de la redacción fáctica resulta evidente que las secuelas se circunscriben a dicha columna lumbar a modo de ciatalgias izquierdas con herniaciones que bien se delimitan y se estudian, donde no cabe atender a documentales privadas médicas y entender inidóneo el criterio objetivo del Juzgador, sustituyéndolo por otras manifestaciones subjetivas que tampoco descubren de forma irrefutable lo ilógico o absurdo de la deducción judicial, siendo al fin y a la postre un problema de valoración que abordamos trás las desestimación de la petición de revisión fáctica.

CUARTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el recurrente denuncia la infracción no sólo del artº 136 sino del artº 137 (aunque no determina párrafos) en relación a los artº 115, 116 y 117 de la LGSS en una petición directa del grado de incapacidad permanente total de accidente de trabajo con generalidad respecto de secuelas y profesión y sólo subsidiariamente de forma sorpresiva y como cuestión nueva peticiona el grado de incapacidad permanente parcial y por contingencia de accidente no laboral, valoraremos su consideración conjunta de dicha actividad profesional, con las relacionadas secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª -bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante (STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías (S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia (S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Como es de todos conocido el concepto legal de accidente de trabajo se expresa como "toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena" (art. 115, 1º de la LGSS ), por lo que el accidente de trabajo se configura a través de tres elementos básicos: la existencia de una lesión corporal (todo daño o detrimento corporal, incluído el psicológico o el psíquico), la condición de trabajador por cuenta ajena del sujeto accidentado y la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, que jurisprudencialmente ha sido exigido con una precisa doble relación, por una parte la señalada entre el trabajo y la lesión y por otra entre la lesión y la situación invalidante protegida (STS 27.11.89, Ara. 8266 ). Dichos requisitos han sido generosamente interpretados desde muy antiguo por la jurisprudencia del T.Supremo y por la docrina jurisprudencial del extinto T.Central del Trabajo en aras a la máxima protección del trabajador y, en concreto, a situaciones de patologías coronarias, como es el caso.

En definitiva, el párrafo 1º del art. 115 de la LGSS define el accidente de trabajo de modo y manera que si la lesión no aparece vinculada a la ocasión o la consecuencia laboral no existe el mismo, salvo que concurran determinadas circunstancias que el propio artículo en su párrafo segundo declara por vía ampliatoria como generadora de accidente de trabajo o por vía de presunción legal iuris tantum en el párrafo 3º del mismo artículo. Tal es así que dicha conceptuación de accidente de trabajo se ve ampliada por la presunción legal que permite considerar incluída en el concepto estricto las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo, presunción legal iuris tantum que adquiere gran importancia para el trabajador accidentado, pues le puede eximir de la prueba de la existencia de la relación de causalidad entre el trabajo realizado y la lesión sufrida. Por el contrario, quien alegue que el accidente ocurrido durante la jornada laboral y en el lugar de trabajo no guarda ninguna relacion con la actividad profesional desarrollada debe aportar pruebas evidentes de ello.

La amplia casuística que han desarrollado los tribunales sociales a la hora de calificar un accidente como laboral o no, permite clarificar la aplicación de la presunción señalada requiriéndo siempre la concurrencia de, al menos, dos requisitos: que el trabajador sufra lesiones en tiempo y lugar de trabajo y que no haya prueba en contrario que desvirtúe tal conclusión (entre otras, STSJ País Vasco de 22-02-00, 23-11-99, 2 y 16-02-99, 15-02-98, 19-03-97, 01-10-96, 24-09-96, 26-03-96, 09- 05, 28-02 y 17-01-95, y 16 y 28-06-94; Rec. nº 2454/99, 1573/99, 1292/99, 262/99, 3145/98, 2697/98, 1174/98, 1688/96, 2742/95, 2026/96, 1104/95, 2071/94, 1684/94, 1405/94, 2106/93 y 2641/93, respectivamente).

Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentado una sólida doctrina que se pone de relieve, entre otras, en sus sentencias de 29 de septiembre de 1998 (Ara. 7148), 07-03-87 (Ara. 1350), y 22-09-86 (Ara. 5025), junto a las más recientes de 27 de diciembre de 1995 (ara. 9846), 15-02-96 (Ara. 1022), 18-10-96 (Ara. 7774), 27-02-97 (Ara. 1605), 18-06-97 (Ara.4762), 11-12-97 (Ara. 9475), 23-01-98 (Ara. 1008), 04-05-98 (Ara.4091), 18-03-99 (Ara.3006), 12 y 23-07-99 (Ara. 5790 y 6841 ), que tienen el valor añadido de venir sentadas con la finalidad de proclamar la doctrina buena en la materia. Doctrina según la cual dicha presunción entra en juego cuando la lesión presentada en el lugar y tiempo de trabajo tiene su origen en una enfermedad, salvo que exista prueba fehaciente de que el trabajo no ha sido también elemento decisivo en la producción o desencadenamiento del daño corporal sufrido.

Doctrina jurisprudencial que nos permitimos sintetizar en una conclusión apodíctica por la cual ha de calificarse como accidente de trabajo aquel en el que, de alguna manera, concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con el nexo causante indispensable en el que de algún grado o manera se de sin necesidad de pensar su significación mayor o menor, próxima o remota, con causa coadyuvante cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, con la salvedad de que hubiesen ocurrido hechos de tal relieve que evidencien a todas luces la absoluta carencia de aquella relación, cediendo la presunción ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente de la relación laboral, cuya carga se desplaza a quien niega la consideración de accidente de trabajo.

Llegados a este punto y en lo que se observa al supuesto de autos esta Sala no sólo coincide con el criterio de la instancia sino que incluso en lo que se refiere a la determinación de la contingencia, calificación de la incapacidad permanente, en ningún momento procesal adecuado lo ha sido por contingencia común. Y es que el recurrente nunca ha pedido un grado de incapacidad permanente que lo sea por enfermedad común, a pesar de que ahora subsidiariamente pida la parcial por accidente no laboral. Ello hace que el estudio de la contingencia profesional se antoje excluyente y que descubierto el relato fáctico y en la consideración de valoración judicial que las lesiones objetivadas tienen un origen de proceso crónico y degenerativo, las circunstancia posteriores de esfuerzos fisicos y la coincidencia de distintos procesos de IT tanto de enfermedad común como por contingencia profesional, han de presentar más que dudas sobre el origen y afectación de las distintas tareas, sin perjuicio de que requieren esfuerzos fisicos y de sobrecarga, pues se han desvinculado en la instancia de la afectación temporal y causal de la contingencia profesional.

Piénsese que la valoración judicial incluso desconoce el estudio del grado de la incapacidad permanente por cuanto en la determinación de la contingencia se inclina a una valoración común con calificación consiguiente que no es peticionada por ninguna de las pretensiones que exigen a su vez el encuadramiento del grado de incapacidad permanente (la entidad colaboradora pidió la inexistencia de la incapacidad permanente y la administración de la seguridad social administrativamente así lo fijó, luego no había pronunciamiento sobre la contingencia y no puede relacionarse con el grado).

Y es que esta Sala igualmente comparte el criterio de la instancia respecto de la argumentación del efecto aplicativo positivo de la cosa juzgada que recoge la resolución del T. Supremo citada de 14 de abril de 2005, Recurso 1850/04 y que en modo alguno permite hablar de vinculación respecto de la contingencia profesional en procesos anteriores, porque en el supuesto de autos tales fueron no sólo de contingencia profesional sino también de común y no existe una vinculación en pronunciamiento previo de tales procesos que pueda inequívocamente hacerse coincidir con el grado de la incapacidad permanente cúmulo de aquellos procesos de incapacidad temporal.

En suma el criterio de la Sala pasa por entender que no estamos ante el grado de incapacidad permanente postulado de forma directa y por la contingencia profesional, pues la pérdida que supone el conflicto estructural de la región lumbar a causa de la contingencia profesional de accidente de trabajo no tendrá la incidencia en la profesión con pérdida de movilidad de fuerza, y en suma de capacidad laboral, que requiere la imposibilidad de ejercicio de todas o de las mayores labores de la profesión habitual reseñada. Por ello no existe la infracción del artº 137 en su párrafo 4º ) bajo el parámetro o premisa inicial de la contingencia profesional que exclusivamente podemos analizar.

Del mismo modo la Sala debe advertir que con ello no se prejuzga ni delimita la causalidad de la contingencia común y el grado de incapacidad permanente que con ello pueda reconocerse pues así lo ha hecho saber entre otras en la sentencia del TSJ del Pais Vasco de 10 de enero de 2006 recurso 2001/05 que nos impide hacer pronunciamientos distintos respecto de las contingencias expresadas al insistirse sobre la falta de petición expresa y concreta en la solicitud de la calificación común de la prestación de incapacidad permanente.

Por último salir al paso de la sorpresiva petición subsidiaria que realizada en el colofón del recurso de suplicación avoca a una reclamación extemporánea de un grado subsidiario de incapacidad permanente, pero por una contingencia de accidente no laboral que en ningún momento ha sido estudiada en la instancia y que se convierte en una cuestión nueva que en suplicación no puede ser abordada de manera alguna. Por lo que en resumidas cuentas provoca la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuia en atención al artº 233.1 de la LPL no cabe condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia-San Sebastián el 5 de abril de 2006 , en autos 44/06, seguidos a instancia del recurrente frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDETES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, BRICOLAN, ETT, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por lo que confirmamos la misma.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1960/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1960/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.