Sentencia Social Nº 40/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2006 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a doce de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000148/2006seguido por demanda de S.F.F. CGT; CC.OO. Y SINDICATO FERROVIARIOcontra RENFE

OPERADORA; CTE. GRAL.RENFE OPERADORA; SEMAF Y UGTsobre conflicto colectivo.Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE FELIX DE NO ALONSO-MISOL

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 25 de Septiembre de 2006 se presentó demanda por S.F.F. CGT. contra RENFE OPERADORA; CTE. GRAL.RENFE OPERADORA; SEMAF, CC.OO. SINDICATO FERROVIARIO, UGT SINDICATO FERROVIARIO y S. T. DE SU FEDERACION ESTATAL DE TRANSP. COMUN. Y MAR. sobre conflicto colectivo, con el siguiente suplico: "Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, dé por formulada Demanda de CONFLICTO COLECTIVO sobre la Convocatoria de Concurso para la Cobertura definitiva de Puestos de Personal de Conducción, de fecha 5 de septiembre de 2006, publicada como "Ofrecimiento para tomar parte en el proceso de promoción profesional al colectivo de conducción", contra las partes demandadas, y proceda como corresponda, se declare la nulidad de la referida convocatoria por las ilegalidades e incumplimientos normativos expuestos y se reconozca el derecho de los trabajadores afectados por este conflicto a que se efectúe la correspondiente convocatoria ajustada a las disposiciones del convenio colectivo y, en consecuencia, se condene a la empresa a realizar de nuevo la convocatoria de acuerdo con las exigencias normativas.

Segundo.- Con fecha 26-9-06 se dictó providencia de admisión a tramite y requerimiento de defecto por no aportar la certificación del intento de conciliación. Por providencia de 9-10-06 se da por subsanado el defecto de la demanda. Tercero.- Con fecha 17-10-06 se presentó demanda por la FEDERACION DE COMUNICACION Y TRANSPORTE DE CC.OO. contra RENFE OPERADORA, UGT; SEMAF; CTE.GRAL.RENFE OPERADORA; SFF-CGT y SINDICATO FERROVIARIO, sobre Conflicto Colectivo, con el siguiente suplico: " Que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en su virtud tenga por interpuesta demanda de Conflicto Colectivo y tras los tramites oportunos nos cite a acto de avenencia o en su caso juicio oral, tras el que en definitiva se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la convocatoria "OFRECIMIENTO PARA TOMAR PARTE EN EL PROCESO DE PROMOCION PROFESIONAL AL COLECTIVO DE CONDUCCION" por n o ajustarse a las disposiciones del convenio, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración". Con esta misma fecha se dicta providencia de pase al ponente. Cuarto.- Con fecha 20 de Octubre de 2006 la Sala dictó Auto acordando la acumulación de las dos demandas, designándose ponente de las actuaciones a D. ENRIQUE FELIX DE NO ALONSO-MISOL y señalándose la audiencia del día 12-12-2006 para la celebración de los actos de juicio.

Quinto-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Sexto.- Con fecha 29 de diciembre de 2006 se dicta sentencia en la que, por el hecho de tratar de destruir un acuerdo Colectivo alcanzado por mayoría en el seno del Comité General de empresa y entender que la modalidad procesal idónea es la de impugnación de convenio del art. 161 LPL , su parte dispositiva dijo: "Que apreciando la inadecuación de procedimiento en los litigios 148 y 168/06 acumulados absteniéndose de resolver del fondo del asunto y estimando la excepción opuesta en tal sentido, debemos absolver y absolvemos en la instancia a los demandados remitiendo a las partes si le conviene a la modalidad procesal de impugnación de acuerdos colectivos." Recurrida en casación por CC.OO. y SFF-CGT.

Séptimo.- Con fecha 5-11-08 se dictó Sentencia por el Tribunal Supremo por la que se dispone: " Estimamos los recursos de CASACION interpuestos por, de un lado por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de la Federación de Comunicación y Transporte de Comisiones Obreras y por otro lado por el Letrado D. Isaías Santos Gullón en nombre y representación del Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (SFF-CGT), contra la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo Núm. 148/06, sentencia que casamos y anulamos. Devuélvanse los autos al momento de citarse de instancia, a fin de que la Sala, partiendo de la adecuación del proceso de conflicto colectivo seguido, resuelva el fondo del asunto con plena libertad de criterio. Sin costas". Octavo.- Por Providencia de 6 de Febrero de 2009 por la que, recibidos los autos, ante el fallecimiento del que fue Presidente de Sala y el destino a otro órgano judicial de otro de los miembros de la misma se acuerda convocar nuevo juicio para el 29 de abril de 2009. Noveno.- Por Providencia de 27 de abril de 2009, se dispone que, por toma de posesión del Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Nacional, se suspende el señalamiento y se cita para el día 5 de Mayo de 2009 . Décimo.- Con fecha 5-5-2009 se celebra el acto del juicio con el resultado que consta en autos. Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO.- El 28-7-05 RENFE OPERADORA suscribió con el Comité General de Empresa el Plan Social 2005-2009, cuyo Acuerdo 7 decía: " Durante la vigencia del ERE que contempla este Plan Social, la Empresa determinará la contratación a efectuar, siempre que, como resultado de las mismas, se mantenga el compromiso de plantilla media del Plan Estratégico, como tasa de reposición evolutiva en función del grado de acogimiento durante la vigencia del ERE, mediante la siguiente escala:

Bajas por Adhesiones al E.R.E Tasa de reposición Volumen máximo contrataciones Hasta 1.000 trabajadores 1 a 4 250 trabajadores equivalentes De 1.001 a 1.500 trabajadores 1 a 3 167 trabajadores equivalentes De 1.501 a 2.000 trabajadores 1 a 2 250 trabajadores equivalentes

Esta medida posibilitaría, si se alcanza el nivel máximo de trabajadores que finalicen su relación laboral con la Empresa durante toda la vigencia del ERE y con motivo de su adhesión al mismo, que se pueda contratar un máximo de 667 trabajadores equivalente, en el plazo máximo comprendido hasta el primer trimestre de 2010, con la finalidad de :

* Rejuvenecer la plantilla de la Empresa. * Mantener y mejorar su nivel de tecnificación y de gestión. * Cubrir las necesidades en los ámbitos críticos y de crecimiento. * Dotar a la Empresa de mayor flexibilidad productiva.

Como primera acción, se actualizarán las solicitudes de reingreso de trabajadores en situación de excedencia voluntaria a la fecha de la firma de este Plan social, debiendo incorporarse en las categorías y ámbitos críticos. Para ello deberán cumplir con todas y cada una de las condiciones que prevé la Normativa en vigor. Igualmente, cubrirán cupo de ingresos los " Reingresos" de trabajadores en situación de I.P.T., cuando se produzcan en los términos contemplados en la Normativa Laboral en vigor. Con el fin de preservar la estabilidad de estos nuevos empleos, tanto los trabajadores reingresados, por cualquier modalidad, como los nuevos contratados, en ningún caso podrán acogerse al presente ERE durante el periodo de vigencia del mismo.

Para el resto de cupo de ingresos del personal de convenio no cubiertos por los colectivos anteriores, se utilizarán las diversas modalidades legales de contratación en vigor que se adecuen, en cada caso, a los requerimientos que mejor optimicen las necesidades de la Empresa, la cual determinara la naturaleza y circunstancias de las plazas a cubrir, remitiendo a la Comisión de Seguimiento y Empleo previo a su difusión publica la información necesaria, a fin de garantizar la participación de la misma en los procesos de selección de nuevo personal, y en los casos que sea necesario, ésta determine las condiciones que sean precisas, al amparo de lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores" SEGUNDO.- En el acta 10 de la Comisión de seguimiento y empleo del Plan Social 2005-2009 de Renfe Operadora de fecha 26-7-06 se produjo lo siguiente:

" Entrega de bases del ofrecimiento para tomar parte en el nuevo proceso de promoción profesional al colectivo de conducción.

La RDE expone que el presente ofrecimiento, obedece a las necesidades de aportar un número importante de recursos como consecuencia de las exigencias del plan estratégico de RENFE -Operadora 2005-2009, así como para dar cumplimiento al Plan Social 2005-2009. El volumen de plazas adecuado a las necesidades identificadas por la empresa se estiman en la cantidad aproximada de 200 trabajadores, entendiendo que debería existir un equilibrio entre las incorporaciones por promoción interna y nuevas contrataciones cubriendo el 50% mediante reconversiones, y 50% mediante nuevos ingresos del exterior en posesión del título B que habilita la conducción de vehículos ferroviarios, que posibiliten el rejuvenecimiento de la plantilla de la empresa conforme a los compromisos adquiridos en el Plan Social."

Seguidamente los comparecientes manifestaron sus opiniones en diversos sentidos ( Sindicato Ferroviario en el que sostiene en la demanda ).

TERCERO.- En el BOE de 2 de Agosto de 2006 se publicó la Orden Ministerial de 27-7-06, por la que se determinan las condiciones para la obtención de títulos y habilitaciones para el ejercicio de funciones del personal ferroviario.

CUARTO.- El día 5 de septiembre de 2006 el Comité General de Empresa, con los votos favorables de SEMAF y UGT y en contra de CCOO, CGT y SF aprobó por mayoría el acuerdo hoy impugnado que, en síntesis ofrece 100 plazas para la formación para acceso a la promoción profesional a personal de conducción de línea de explotación comercial, conforme a la OM 27-7-06 (BOE 2-8-06) por cupos de 25 para Interventor en Ruta, Factor/ factor encargado, Resto de categorías, y personal operativo de talleres cada uno.

Dada su extensión se reproduce el Acuerdo y sus anexos por remisión.

QUINTO.- Ambas demandas acumuladas tienen por objeto la impugnación de la convocatoria de 100 plazas a que se refiere el hecho probado precedente postulando su nulidad por contradecir, según tales demandas, el artículo 108-2º del X Convenio Colectivo; la cláusula 8ª . B del XV Convenio y Acuerdo único de agente de conducción; el apartado 1.3 de la Norma Marco de Movilidad de XII Convenio Colectivo (en relación con la cláusula 25ª del XIV Convenio y párrafo final del apartado 1-2 de la Norma Marco de movilidad; el apartado 7 del artículo 56 del X Convenio (en relación con el artículo 3 y 82 ET ) y, finalmente, los artículos 1,3 y 1,4 de la Norma Marco de Movilidad.

SEXTO.- Se ha agotado el preceptivo intento de conciliación ante la Dirección General de Trabajo el 9-10-06 con resultado de sin efecto.

SEPTIMO.- La convocatoria relativa al concurso de las otras 100 plazas de contratación del exterior no ha sido impugnado. Lo es en esta litis la de 100 plazas de promoción interna.

OCTAVO.- A la fecha de la celebración del juicio 84 trabajadores individualizados superaron las pruebas exigidas por la legalidad administrativa, obteniendo de la Dirección General la habilitación como maquinistas y vienen desde hace mas de dos años aproximadamente desempeñando su función.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados (salvo el quinto y el séptimo) se extraen de la prueba documental practicada.

Los hechos quinto y séptimo han sido alegados y no contradichos por la contraparte, de lo que infiere la Sala que tienen valor de hecho probado por virtud de tal elemento de convicción.

Lo dicho se funda en el artículo 97-2º LPL como requisito motivador de la sentencia.

SEGUNDO.- Ya está juzgado (a al pronunciamiento en recurso de casación nos atenemos) que la modalidad procesal de impugnación de convenio del artículo 161 LPL no es la idónea para encauzar la pretensión de nulidad del acuerdo (adoptado por mayoría en el seno del Comité General de Empresa y que debe reconducirse el enjuiciamiento de la cuestión a la modalidad procesal de conflicto colectivo de los artículos 151 y 59 de la LPL .

Es a ésta inicial premisa básica a la que hay que atenerse y, en función de la STS 5-11-08 dictada en éste litigio la alegación de inadecuación de procedimiento repetida por todos los demandados en ésta vertiente debe ser desestimada

TERCERO.-

A) Pero es que, además también se instrumenta por todos los demandados la alegación de inadecuación procesal por otra vertiente cual es que en el momento de trabarse la litis con la afirmación de la demanda (que por las vicisitudes procesales se hace el 5 de mayo de 2009), ya que todo lo anterior ha sido anulado en cumplimiento de la sentencia dictada en casación ya no es un conflicto colectivo -de afectación general- sino un conflicto plural -de los 84 trabajadores, perfectamente individualizados e identificables, que obtuvieron, tras los cursos de capacitación la habilitación B para ser maquinistas y que llevan años trabajando, sin que ningún otro trabajador les hubiera impugnado su derecho a serlo invocando otro mayor derecho.- Y estos 84 trabajadores no pueden, ni han sido por ello, ser llamados a esta modalidad procesal como litis consortes.

B) Los sindicatos actores aducen que ello no acontecía cuando presentaron la papeleta de demanda fecha en la que no habían sido designados los aspirantes a que, (dejando de prestar sus servicios propios, Renfe Operadora los proporcionara gratuitamente y siguieran cobrando -en formación- el salario que a tal circunstancia se devengara, para una vez recibida la formación poder superar las pruebas exigidas por la Dirección General de Ferrocarriles para obtener la habilitación de maquinista tipo B, necesaria por requerimiento legal administrativo para poder realizar la función de maquinista).

C) Las demandas acumuladas en sus peticiones no son idénticas, pues mientras que la CGT-SFF pide la nulidad del acuerdo de convocatoria y la de sus efectos, la de CC.OO. solo postula lo primero.

D) En relación con el litisconsorcio hay que recordar lo siguiente:

a) " El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal (art. 12.2. y 116.1.3º LECiv (RCL 2000/2034 962 y RCL 2001, 1892)) de creación jurisprudencial (sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 (RJ 1984/4475), 3-6-86 (RJ 1986/3446), 1-12-86, 15-12-87 (RJ 1987/8942), 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 (RJ 2001/2137) de esta Sala IV y de 3-7-01 (RJ 2001/4986) y 1-12-01 (RJ 2001/9920) de esta Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b) "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro término, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público (STC 165/1999 (RTC 1999/165 ) queda bajo vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 (RTC 1994/335) y 22/4/97 (RTC 1997/84 ) que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto (SSTS de 15 de diciembre de 1987 ( 1987/8942); 14 de marzo (1988/1922), 19 de septiembre (RJ 1988/6837) y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 (RJ 1989/8917) y 11 de diciembre de 1989 ( 1989/8944) y 19 de mayo de 1992 (RJ 1992/3571 ))". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial" (SSTC 1189/1987 (RTC 1987/118), 11/1988 (RTC 1988/11), 232/1988 (RTC 1988/232), 335/1994, 84/1997 (RTC 1997/84), 165/1999 (RTC 1999/165) y 87/2003 (RTC 2003/87 ))".

Y ello no cabe duda de que es fiel reflejo de la aplicación del principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española.

E) En relación con el derecho de acción sindical por la vía de conflicto colectivo participa también de mecanismo de obtención de tutela judicial efectiva (ST Const. 1789/96, de 12-11-96 -BOE 17-12-96 y ST Const. 74/89 -que cita -).

Pero no cabe olvidar que las ST Cont. 92/88 y 3/94 han precisado que... ".... ella no ha sido obstáculo para que en ocasiones en la que este aspecto objetivo del conflicto (el interés general o colectivo) CEDE EN IMPORTANCIA ante el elemento subjetivo y en las que, en consecuencia, no se reclama tanto la interpretación de una norma de alcance general como el cumplimiento de una obligación que afecta a un grupo de trabajadores".

Esta conjugación de derechos fundamentales (de proscripción de la indefensión, por un lado, y de libertad sindical, por otro ha conducido al Tribunal Supremo (en STS 17-6-04 -Rec.149/2003-; 25-6-06 -Rec.86/2005 y 11-12-08 -Rec. 7/2008-, entre otras muchas mas ) a resumir su doctrina de la siguiente forma:

" Y en un principio, la impugnación de la convocatoria de plazas de un concurso de promoción interna "afecta a un grupo indeterminado y genérico de trabajadores" por lo que su impugnación puede canalizarse por la vía del proceso de conflicto colectivo; pero una vez que se ha producido adjudicación de plazas a "trabajadores determinados", aunque sea provisional, los adjudicatarios son "portadores de un interés jurídico necesitado de tutela judicial" que no se puede defender por el cauce del conflicto colectivo, restringido en el art. 152 LPL a sujetos dotados de tal condición colectiva; y en conclusión, el derecho a la tutela judicial efectiva de los concursantes designados en la decisión del concurso, sea cual sea el carácter o cualidad de la designación, exige que, una vez producida la misma, la vía para la impugnación de las decisiones de la empresa sea no la del conflicto colectivo, sino la del proceso ordinario, que es la única adecuada para hacer valer los intereses y derechos individuales en juego".

F) Queda finalmente por considerar cual es el momento en el que interviene la adjudicación que hace pivotar desde el "interés colectivo" al " interés individual" teniendo en cuenta que el transcurso del tiempo incide en la situación fáctica que se enjuicia en el acto de la vista oral.

La STS 11-12-08 -Rec.7/2008 y su precedente de 17-10-04 toma como referente la fecha de interposición de la demanda (aunque ninguna de ellas menciona que sea requisito constitutivo para validar la acción de conflicto colectivo) y no se pronuncian -salvo que la previa individualización obsta al conflicto- sobre qué sucede si entre la presentación de la demanda y el acto de juicio el conflicto deja de afectar a un grupo indiferenciado de trabajadores y ya afecta a un sumatorio de intereses individuales (dejando de ser colectivo para ser plural).

Tampoco aborda consideraciones sobre si incluso después de la ratificación de la demanda sobrevienen hechos nuevos (art. 22, 426-4º -en relación con el 286 LEC- o, incluso "ex" art. 435-1º LEC ) no pudiendo desconocerse que han emergido intereses individuales que no pueden dejarse indefensos sin vulnerar lo dispuesto en el artículo 24 CE . "Es cierto también, que la estimación de la inadecuación de procedimiento por hechos nuevos, sobrevenidos después de la demanda, de su contestación e incluso del primer proceso, anulado posteriormente por el TS, supondría que, si las bases no se acomodaron a derecho, quedarían impunes.- Dicha contradicción puede resolverse, aplicando la doctrina, defendida por la sentencia del TS de 23-01-2003 , que constituye jurisprudencia, puesto que se ha pronunciado dos veces, sentencias de 4-12-2001 , según la cual podría entrarse a conocer sobre la legalidad de las bases, siempre que no se pidiera también la anulación de los actos posteriores, manteniéndose dicha tesis por la sentencia de 11-12-2008 , FD quinto párrafo segundo. - Si no fuera así, se produciría indefensión a los trabajadores afectados, quien es no podrían ser parte en el Conflicto Colectivo, vulnerándose la jurisprudencia del TS ".

CUARTO.- Sentado lo anterior y dado que la primera de las demandas la de SFF-CGT pide tanto la nulidad de la convocatoria COMO LA DE LOS ACTOS POSTERIORES para que aquella se produzca DE NUEVO, por lo antes razonado procede la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento por haberse mutado un interés colectivo en conflicto PLURAL ANTES DE LA FECHA DE AFIRMACION Y RATIFICACION DE LA DEMANDA porque es éste el momento de trabar la litis bajo principio de inmediación, oralidad, concentración y celeridad (art. 74-1º. LPL ), en relación con la segunda pretensión, referida en una nueva convocatoria.

Así el proceso laboral es un procedimiento VERBAL y el principio de unidad de acto impide que la comparecencia se divida en compartimientos estancos (STS 24-4-95 ) por lo que la conciliación previa, la reclamación previa, y la presentación de demanda carecen de virtualidad procesal hasta que ésta última es afirmada y ratificada en el acto de juicio porque tal acto procesal es el que le dota de virtualidad. Cabe así concluir que "la fecha de la demanda" es aquella en los que la papeleta de demanda adquiera, por su ratificación en el juicio oral, valor efectivo.

Comoquiera que quedaron anuladas todas las actuaciones hasta el momento del acto de juicio el día 5 de Mayo de 2009 y en esa fecha ya no había un interés colectivo sino el plural de los 84 maquinistas que superaron las pruebas para cuya formación se emitió la convocatoria, respecto de esta demanda cabe la estimación de la excepción de inadecuación procesal (bien que repitiendo que no procede, como se dijo, por ser pertinente la de impugnación de convenio, sino porque no se ventila un conflicto colectivo sino plural aunque, en principio en el momento de la presentación de la papeleta de demanda pudiera haberlo sido.

Se concilian de este modo, las dos tutelas judiciales en presencia, ya que se da respuesta a la legalidad de la convocatoria, sin que dicha medida lesione los derechos de los trabajadores que han obtenido las plazas, que quedarían preteridas injustificadamente, puesto que se anularían las plazas sin garantizarles el derecho de audiencia y contradicción.

QUINTO.- Precisamente lo dicho conduce a la desestimación de la excepción en relación con la demanda deducida por Comisiones Obreras ya que se limita a colusionar con la convocatoria EN SI pero no respecto de sus consecuencias individualizadas ulteriormente, dando aquí por reproducido lo razonado anteriormente.

La desestimación de la excepción (en su doble vertiente) respecto de la demanda deducida por CC.OO. nos lleva a las consideraciones de fondo sobre la pretensión ejercitada.

A) En primer lugar bien que bajo la apariencia de convocatoria de plazas de "aspirante a maquinista" lo que el Acuerdo de 5-9- 06 alcanzado por mayoría en el seno del Comité General, (voto favorable de SEMAF y de UGT y voto en contra de SFF-CGT y CC.OO.) es una convocatoria para seleccionar personal interno (la de personal externo no fue impugnada) al objeto de que la empresa:

1.- Pagara la formación para poder superar las pruebas de habilitación para la conducción de máquinas de tren (TIPO B) que expide la Dirección General de Ferrocarriles.

2.- Seguir manteniendo en activo la relación laboral, sin prestar los servicios de su categoría, para dedicarse a la formación.

3.- Percibir una retribución de la empresa durante tal periodo de formación.

4.- Una vez superado el periodo de formación y obtenida la habilitación poder participar en los concursos de movilidad interna para la provisión de plazas de maquinista.

5.- Todo ello sin desconfigurar las necesidades de producción de la empresa por vaciamiento de categorías como consecuencia de la concurrencia de aspirantes de la misma o distinta categoría profesional.

B) Esta convocatoria, que es la impugnada, tiene amparo en la norma marco de movilidad y en la circunstancia de estar sometida la empresa a un ERE. Ello provocó que se autorizara al Comité General de Empresa en acuerdo con Renfe Operadora a poder modalizar las convocatorias que se regulaban en el Convenio Colectivo. Obviamente la posibilidad de matizar las bases de convocatorias que el Convenio regula, es para aquellas distintas de las de la Normativa Laboral.

Conviene en este punto considerar en el momento del Acuerdo en el seno del Comité General se produce una circunstancia específica: la publicación en el BOE (2-8-06) de la OM 27-7-06 por la que se determinan las pruebas para la obtención de títulos y habilitaciones para el ejercicio de funciones del personal ferroviario (categoría B para maquinistas).

C) Así ha de desestimarse el argumento de que el Acuerdo no se ajusta pulcramente a los puntuales requisitos de la regulación de convocatoria:

1.- Ello, por la primera razón, de que el Acuerdo entre el Comité General (mayoritario) y la empresa habilita para modalizar las bases de las mismas en atención a las circunstancias concurrentes.

2.- La segunda razón es que los cupos -como modalización de la convocatoria- por categorías de origen son razonables organizativamente para no vaciar -durante un ERE- alguna categoría profesional si todos los de una concursaran, facilitando que lo hagan aquéllos con mayores méritos y capacidad para superar la formación.

3.- La tercera razón es que no puede decir qué plazas y de qué provincias se convocan ya que no es una convocatoria "para la cobertura de plazas" vacantes por movilidad, sino un concurso para seleccionar personal para ser formado con cargo a la empresa (Cláusula 10 del XIII Convenio).

4.- La cuarta porque no crea la categoría de "aspirante a maquinista" y fija la retribución propia de esta "nueva categoría". Cierto es que existe un "nomen" equívoco pero para ser maquinista hay que superar las pruebas legalmente exigibles; quien no es maquinista y quiere serlo, previa superación de las pruebas precisas, es "aspirante a maquinista" porque carece de la habilitación precisa para acceder a tal categoría.

Por ello, durante el periodo de formación permanece en activo en la empresa, no desempeña las funciones de su categoría y alguna denominación merece sea "aspirante a maquinista", la denominación de su categoría real "en posible promoción a maquinista" o cualquier otra similar. No puede seguir con la denominación de su categoría porque no realiza las funciones propias de ésta y no puede integrarse en la categoría de "maquinista" por falta de habilitación. No se crea una retribución "especial" para esa "nueva categoría" sino que se les retribuye con los emolumentos pactados para el personal en formación.

5.- No se excluye a los trabajadores de ADIF (Cláusula 8ª . del XV Convenio Colectivo) porque estos mantienen sus preferencias en el OTRO CONCURSO (el de las otras 100 plazas para personal del exterior de Renfe Operadora) y no pueden participar en el de promoción interna por no ser ya personal de la empresa demandada.

6.- Finalmente si entienden que se debía efectuar una convocatoria de 200 plazas de las que dicen se dejaban 100 para la cobertura de personal del exterior la posible infracción (si no cupiese modificar las bases de convocatoria, por razones objetivas y razonables, de acuerdo con la mayoría del Comité General) podría hacer procedente la impugnación de esas plazas en externas y no impugnar las 100 que corresponden a personal interno postulado que debían ser 200 para, al fin y al cabo, deshacer la habilitación de los 84 trabajadores -de entre los 100- que superaron las pruebas de habilitación.

7.- Y por si todo ello fuera poco los demandados adujeron la inexistencia de impugnación individual alguna contra la convocatoria circunstancia que el no ser contradicha por los Sindicatos actores viene a reflejar más una discrepancia intersindical que un real conflicto colectivo con el mínimo basamento fáctico o jurídico para poder sustentarlo.

OCTAVO.- Por lo razonado procede la desestimación de la demanda deducida por Comisiones Obreras.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en el procedimiento de Conflicto Colectivo que ante esta Sala se sigue con los números 148/06 y 168/06 interpuesto por S.F.F. CGT en primer lugar y la acumulación del propio CC.OO.: 1.- Debemos de estimar y estimamos la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta a la demanda de SFF-CGT bajo el número 148/06 de autos, sin pronunciamiento de fondo, por tratarse de conflicto plural, respecto a la segunda de sus pretensiones, referida a una nueva convocatoria. 2.- Debemos desestimar y desestimamos igual excepción, respecto de la demanda interpuesta por CC.OO., que se sigue bajo el número de autos 168/06. 3.- Debemos desestimar y desestimamos íntegramente esta demanda de CC.OO. y en su consecuencia debemos absolver y absolvemos a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra en ella.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.