Sentencia Social Nº 40/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 602/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00040/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0303461

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000602 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000788 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s: Jesus Miguel

Abogado/a:ANA I. BAHAMONDE MORENO

Procurador/a:MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CORPORACION EXTREMEÑA DE MEDIOS AUDIOVISUALES CEXMA, SOCIEDAD PUBLICA DE TV EXTREMEÑA

Abogado/a:VICENTE CARRETERO PUERTO, VICENTE CARRETERO PUERTO

Procurador/a:ANTONIO CRESPO CANDELA, ANTONIO CRESPO CANDELA

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a cinco de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 40/13

En el RECURSO SUPLICACION 602 /2012, formalizado por la Sra. Ltda. Doña Ana Isabel Bahamonde Moreno, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 10/9/12 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 788/2011, seguidos a instancia del recurrente frente a La CORPORACION EXTREMEÑA DE MEDIOS AUDIOVISUALES (CEXMA) y La SOCIEDAD PUBLICA DE TV EXTREMEÑA S.A.U., siendo Magistrado-Ponente la Ilmo. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesus Miguel presentó demanda contra CORPORACION EXTREMEÑA DE MEDIOS AUDIOVISUALES CEXMA, SOCIEDAD PUBLICA DE TV EXTREMEÑA S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha diez de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Jesus Miguel suscribió un contrato de trabajo de alta dirección en fecha de 6 de abril de 2.005 con la CORPORACIÓN EXTREMEÑA DE MEDIOS AUDIOVISUALES (CEXMA), para prestar servicios como Director de la Sociedad filial que gestionaria el Servicio Público de Televisión. Ello con un salario de 188,56 euros brutos diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Ambas partes suscribieron un nuevo contrato en fecha de 3 de enero de 2.006 con un contenido prácticamente idéntico al anterior, si bien la empresa CORPORACIÓN EXTREMEÑA DE MEDIOS AUDIOVISUALES actuaba en nombre y representación de la SOCIEDAD PUBLICA DE TELEVISIÓN EXTREMEÑA S.A.U., una vez que ya había sido constituida por escritura pública de 20 de mayo de 2.005. TERCERO.- Las partes suscribieron un documento de fecha 4 de julio de 2.007 por el que acordaban: '1º. Modificar la estipulación cuarta del contrato, la cual quedará redactada como sigue: ' Atendiendo a la especial dedicación que ha de tener el trabajador, éste deberá realizar el número de horas necesarias para el normal desarrollo de sus funciones, en las jornadas y horarios que se precise, respetándose en todo caso, los descansos, las vacaciones y otros aspectos que, con carácter de mínimos se recogen en el Estatuto de los Trabajadores (Art. 34 , 37 y 38)'. 2º. Modificar el párrafo segundo de la cláusula duodécima del contrato suscrito con fecha 03 de enero de 2006, el cual queda redactado comos sigue: 'La indemnización que tendrá derecho a percibir el trabajador por la extinción de la relación laboral será de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad'. CUARTO.- La empresa remitió al trabajador la siguiente carta con fecha de 18 de octubre de 2.011 y efectos de la misma fecha, en los siguientes términos: 'Estimado Sr.: Por la presente le comunico que a partir del día 18 de octubre de 2.011, quedará extinguido el contrato de trabajo de carácter especial de alta dirección suscrito por Vd. y la SOCIEDAD PUBLICA DE TELEVISIÓN EXTREMEÑA S.A.U., en fecha 3 de enero de 2.006 (fecha de efectos 1 de enero de 2006), de conformidad con lo establecido en su cláusula duodécima, la cual establece: 'El empresario podrá desistir libremente de la relación laboral especial, debiendo preavisar con la antelación fijada en la cláusula décima (antelación mínima de 3 meses). En caso de incumplimiento del preaviso, el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondiente al periodo de preaviso incumplido'. Así mismo, le comunico que se pone a su inmediata disposición la indemnización correspondiente, conforme a la liquidación final que se adjunta. Sin otro particular, atentamente'. QUINTO.- El contrato suscrito por el actor determina que como Director de la Sociedad filiar que gestionaría el Servicio Público de Televisión asumiría los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma, relativos a los objetivos generales de aquella, con autonomía y plena responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa. SEXTO.- Estas funciones se concretaban en: 1.- Organizar, reglamentar, dirigir y vigilar la marcha de la sociedad, ejecutando los acuerdos válidamente adoptados pro la Junta General. 2.- Actuar en Bancos y Cajas de Ahorros en toda clase de operaciones, dentro de los límites que le vengan impuestos por el Director General u otros órganos de la Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales. 3.- Otorgar prórroga, constituir, retirar y exigir cancelaciones de depósitos y/o fianzas en cualesquiera oficinas del Estado, Entes Autonómicos, Provincias y Municipios. 4.- Representar legalmente a la Sociedad ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Entes Autonómicos o provincias o Municipios, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tenga interés la sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contenciosos administrativos o de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer toda clase de acciones y excepciones, presentar escritos, ratificarse, recusar, tachar, proponer y admitir pruebas, interponer toda clase de recursos, ya ordinarios o especiales, incluso de casación y revisión otorgar transacciones judiciales y extrajudiciales, allanarse a las demandas contra la sociedad y someter las cuestiones litigiosas al juicio de árbitros, así como asistir con voz y voto en juntas de suspensiones y quiebras, en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos expedientes, cualquiera que sea el Tribunal, organismo, autoridad y oficina ante quien proceda. 5. Otorgar, en nombre de la sociedad, poderes a Letrados y Procuradores, Gestores Administrativos, Graduados Sociales y particulares, para que puedan representar a la Sociedad en cualquiera de los asuntos referidos en el apartado anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 19 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Empresa Pública 'Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales , aprobado mediante Decreto 164/2004 de 9 de noviembre. 6.- Abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género. 7. cobrar sumas, subvenciones, previos aplazados e ingresos de cualquier clase, ya procedan de particulares, oficinas del Estado, entes autonómicos, Provincias y Municipios, Bancos, Caja Postal, Cajas de Ahorros o cualesquiera otras entidades. 8. Crear o suprimir Comisiones, Comités o Juntas de carácter consultivo no vinculante para cuantas actividades se relacionen con el objeto social, presidiendo sus sesiones o delegando esta facultad en la persona que juzgue conveniente. 9. aprobar los reglamentos de régimen interior, así como los de organización interna, estructural y funcional, dictando para ello las circulares e instrucciones precisas, sometiendo todo ello a la conformidad del Director General de la Corporación. 10.proponer a la Junta General el aumento o disminución del capital social, previo cumplimiento de los requisitos legalmente necesarios. 11. Elaborar anualmente, de conformidad con las instrucciones que dicte la Consejería de Hacienda y Presupuesto, el anteproyecto de Presupuesto de la Sociedad, así como los programas de actuación inversiones y financiación, documentándolos debidamente para su remisión a los órganos que deberán aprobarlo. 12. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6.1.i.), de la Ley 4/2000 de 16 de noviembre , por la que se crea la Empresa Pública 'Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales', podrá negociar la suscripción de convenios de colaboración con entidades u organismos oficiales o privados, correspondiendo en todo caso al Director General de la Sociedad su autorización previa y ulterior formalización, salvo en los casos de delegación expresa en otra persona designada por éste. 13. Abrir cuentas corrientes, firmar avales y concertar pólizas de crédito con una duración máxima de un año, previa autorización o apoderamiento del Director General de la Corporación. 14.- Así mismo, previa autorización o apoderamiento del Director General de la Corporación: tomar en arrendamiento edificios y locales par ala Sociedad y realizar en general cualesquiera actos de administración sobre toda clase de bienes, derechos valores, créditos y acciones, adquirir, transmitir, ceder, gravar, enajenar y, en general, disponer sobre toda clase de bienes, derechos valores, créditos y acciones; adquirir, transmitir, ceder, gravar, enajenar y, en general, disponer sobre toda clase de bienes, derechos, valores, créditos y acciones, ejercitar derechos de tanteo y retracto; aceptar, calificar, describir, posponer, cancelar total o parcialmente hipotecas sobre los bienes y derechos que se ofrezcan en garantía de toda clase de operaciones de crédito, préstamo de cualquier otro tipo y realizar los mismos actos respecto de las hipotecas constituidas, otorgar carta de pago de las obligaciones contraídas por los deudores; efectuar declaraciones de obra nueva y divisiones y segregaciones, distribuir fincas, agrupaciones, divisiones y segregaciones; distribuir responsabilidades entre los bienes hipotecados y demás condiciones propias de este tipo de operaciones, hasta dejar inscritas las escrituras en el Registro correspondiente; acordar las transacciones compromisos, sometimiento a arbitrajes de Derecho Privado, allanamientos y desistimientos que a su juicio, procedan. 15. Efectuar los actos y preparar los contratos que sean necesarios para la realización del objeto social, así como llevar a cabo toda clase de negocios y operaciones del tráfico jurídico que se deriven del presupuesto aprobado, sin perjuicio de las funciones del Director General de la Corporación como órgano de contratación de la Sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1..d) de la Ley 4/2000, de 16 de noviembre , por la que se crea la Empresa Pública 'Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales'. 16.Proponer al Director General de la Corporación el nombramiento y cese del personal directivo de la Sociedad, establecer las atribuciones y deberes de dicho personal, así como las competencias de los diferentes servicios, pudiendo dar las órdenes e instrucciones precisas como responsable de la programación, bajo la supervisión del Director General de la Corporación, para garantizar la adecuación de los contenidos de los programas a los principios contendido ene 1 artículo 2 de la Ley 4/2000, de 16 de noviembre , por la que se crea la Empresa Pública 'Corporación Extremeña de medios audiovisuales', y a los criterios generales aprobados por el Consejo de la Administración de ésta. 17.La contratación y cese del personal no directivo, ostentando la jefatura del mismo. La contratación ser realizará conforme a lo previsto por la Ley 4/2000, de 16 de noviembre, por la que se crea la empresa pública 'Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales'. 18. Proporcionar al Director General de la Corporación cuantos documentos relativos al funcionamiento de la Sociedad le solicite, especialmente los relacionados con la prestación del servicio público que constituye el objeto social y los relativos a la información que haya de rendirse ante la Asamblea de Extremadura. 19. Firmar los Balances, Cuentas, Estados y Memoria que hayan de ser sometidos a la Junta General. 20. Elevar anualmente a la Junta General ordinaria, en el plazo legalmente establecido, las Cuentas Anuales y el Informe de gestión explicativo del ejercicio social, los Balances, la Memoria, así como en su caso, la propuesta de aplicación del resultado y cualesquiera otros documentos legalmente exigibles a la Sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de los presentes Estatutos. 21. Adoptar cualesquiera medidas que en todo momento estime oportunas para la mejor defensa de los intereses sociales incluso otorgando los poderes que considere necesarios, previa autorización del Director General de la Corporación. SEPTIMO.- Durante la prestación de sus servicios el Sr. Jesus Miguel ostento el cargo de Administrador Único y Director de la Sociedad Pública, ejercitando todas sus funciones inherentes al cargo con autonomía e independencia, representando a la sociedad, otorgando en su nombre poderes generales para pleitos y suscribiendo todos los contratos laborales del personal no directivo, sus prórrogas y extinciones, del mismo modo, del Director General de la CEXMA delegó en el actor todas las funciones que se contienen en el fundamento anterior, del mismo modo que delegó facultades de contratación de la sociedad, ordenar pagos y autorizar gastos hasta 3.000 euros por operación, que fue posteriormente ampliada hasta 6.000 euros, y para otorgar y suscribir contratos de trabajo de duración determinada, cuando el puesto de trabajo esté autorizado en la plantilla y cuando se realicen para cumplir necesidades temporales, para suscribir contratos con empresas productoras y distribuidoras de material audiovisual, todas ellas con plena libertad e independencia, requiriendo tan solo respecto de alguna de ellas previa información al Director General. OCTAVO. El actor no ostenta la condición de representante laboral ni sindical de los trabajadores ni la ha tenido en el año anterior. NOVENO.- Con fecha de 3 y 15 de noviembre de 2.011 la parte demandante interesó la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró los días 15 y 30 del mismo mes y año, tonel resultado de intentado y sin efecto y sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la excepción de falta de legitimación activa planteada por la CORPORACIÓN EXTREMEÑA DE MEDIOS AUDIOVISUALES (CEXMA), Y DESESTIMANDO la acción principal de despido nulo y la subsidiaria de despido improcedente interpuesta por Don Jesus Miguel , debo DECLARAR Y DECLARO extinguido el contrato de trabajo de alta dirección suscrito entre el actor y la SOCIEDAD PUBLICA DE TELEVISION EXTREMEÑA S.A.U. por desistimiento empresarial'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jesus Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 11/12/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia considerando que la relación que unía al demandante con la SOCIEDAD PÚBLICA DE TELEVISIÓN EXTREMEÑA, S.A.U., es especial de Alta Dirección regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, niega la existencia del despido nulo o subsidiariamente improcedente invocado por el actor, declarando extinguido el contrato de tal naturaleza que vinculaba a las partes por desistimiento del empleador, y estimando que la codemandada CORPORACIÓN EXTREMEÑA DE MEDIOS AUDIOVISUALES no está legitimada pasivamente ad causam para esta litis especial y concreta por carecer de la condición de empleadora.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador interponiendo el presente recurso de suplicación, interesando en los motivos primero y segundo la modificación del relato fáctico declarado probado por la resolución de instancia, dedicando el tercero a la denuncia de infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia en que a su juicio incurre la sentencia de instancia, amparados respectivamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2012, de 11 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

SEGUNDO:Teniendo en cuenta que los dos primeros motivos pretenden la revisión del relato fáctico declarado probado y lo que solicita, debemos señalar que para el éxito de dichas pretensiones revisorias la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere al revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008 ). Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (en la actualidad artículos 193b ), 196 y 94.2 de la LRJS ).

Dicha doctrina viene aderezada, en la citada sentencia de 24 de junio de 2008 con el recordatorio de que el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y inconcreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'.

Teniendo en cuenta el anterior cuerpo de doctrina, la disconforme solicita en primer lugar la modificación del hecho probado primero en lo que atañe a que 'Don Jesus Miguel suscribió un contrato de alta dirección en fecha 6 de abril de 2005 con la Corporación... ', y efectuando una serie de razonamientos jurídicos, ajenos al motivo en el que se sustenta, pretende, citando como prueba documental la aportada por dicha parte desde los folios 63 a 132, consistente 'en contratos, adenda al mismo, carta de despido, los contratos suscritos con otro personal directivo la escritura de constitución de la Sociedad demanda así como sus estatutos', dice textualmente la recurrente, sin señalar documento y parte de él concreto, que se de nueva redacción en el siguiente sentido 'Don Jesus Miguel suscribió un contrato titulado 'Contrato de Trabajo de Carácter Especial de Alta Dirección' en fecha..'. Y a ello es obvio que no hemos de acceder no sólo por motivos formales, cual es la infracción del artículo y apartado en el que se sustenta, 193.b) en relación con el artículo 196 de LRJS y la doctrina jurisprudencial indicada, pues no cita documento concreto o pericia que apoye tal modificación, sino la prueba en general citada, que por otra parte es la que ha sido tenida en cuenta por el Juzgador de instancia y así consta en la narración fáctica que la sentencia contiene y en su motivación fáctica ex artículo 97.2 de la LRJS , sino por razones materiales, cuales son que dicho hecho se corresponde con la realidad del contrato suscrito, que fue el de Alta Dirección. Cuestión distinta, y así lo estudia el Magistrado de instancia en fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, es cual sea la naturaleza de la relación que vinculaba a las partes, laboral común o especial, con independencia del tipo contractual al que formalmente se acogieron las partes.

En el segundo motivo dedicado a la revisión fáctica en el que pretende que se adicione el hecho probado segundo que en el contrato suscrito en fecha 3 de enero de 2006 se le reconoció la antigüedad desde el 6 de abril de 2005, que sustenta en los recibos de salario obrantes a los folios 146 a 160 de los autos 'y en la antigüedad que están indemnizando correspondiente a seis años y siete meses', afirma textualmente, no pude correr mejor suerte que el anterior, en tanto en cuanto, como afirma la recurrida y se deduce de las propias alegaciones de la recurrente, tal antigüedad es la reconocida por la empleadora en el contrato suscrito en fecha 3 de enero de 2006, teniendo en cuenta que el actor suscribió el 6 de abril de 2005 un contrato de trabajo de alta dirección con la CEXMA, que es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, siendo el motivo de tal firma con la Corporación era su nombramiento como Director de la Sociedad Filial que gestionaría el servicio público de televisión mediante resolución de 29 de marzo de 2005, del Director General de la Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales, publicada en el DOE número 37 de 2 de abril de 2005, y teniendo en cuenta que a dicha data no se había creado todavía la Sociedad Pública de Televisión Extremeña, S.A.U., que se constituyó mediante escritura pública otorgada ante Notario el 20 de mayo de 2005, de duración indefinida e inscrita en el Registro Mercantil, siendo que después de la creación el demandante extingue el contrato suscrito con el CEXMA y celebra una nuevo con la creada SAU, sociedad mercantil unipersonal con personalidad jurídica propia, tal y como alega la recurrida y consta en la narración fáctica de la resolución de instancia. Y en consecuencia, y por aplicación del artículo 10, d ) y f) de la Ley 4/2000, de 16 de noviembre , de creación de la CEXMA, que en la actualidad ha de entenderse referido a los artículos 12 y 13 de la Ley 3/2008, de 16 de junio , reguladora de la Empresa Pública «Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales», que deroga la anterior, su Director General intervino en el contrato del actor de fecha 3 de enero de 2006 como órgano de contratación, Director General que asiste con voz y voto al Consejo de Administración y que tiene las mismas incompatibilidades que sus miembros el cual se nombre y cesa por la Asamblea de Extremadura y que es sustituido, cuando está vacante el cargo, por el Director más antiguo de sus sociedades filiales, conforme previene el artículo 14.3 de la Ley citada . Cuestión que no atañe a los hechos probados, y ni tan siquiera al litigio, es como se deba calcular la indemnización por desistimiento del empleador, ex artículo 11.1 del Real Decreto 1325/85 , en cuanto a no computar los periodos inferiores a un año de prestación de servicios, o si la CEXMA puede considerarse o no como empleadora del actor, pues obviamente estamos en la esfera fáctica, siendo contrario a lo dispuesto en los artículos 193 y 196 de la LRJS la forma de articular los motivos estudiados por el recurrente, mezclando cuestiones fácticas y jurídicas.

TERCERO:El tercer motivo de recurso, tal y como hemos adelantado, lo dedica la recurrente al examen del derecho aplicado por la sentencia recurrida, efectuando las alegaciones que estima por conveniente, en lo que atañe a las razones que estima concurren para considerar que no estamos ante una relación de las definidas en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , sino ante una relación laboral común, por lo que estima nula la decisión extintiva, lo cual ya hemos de rechazar de plano pues la nulidad del despido se ciñe a los supuestos del artículo 55.5 del ET , que no han sido ni siquiera invocados, resumiendo su posición en que dicha parte entiende que estamos ante una relación común sometida al Estatuto de los Trabajadores, 'por resultar el cargo de Administrador Único de la sociedad un cargo de representación y un órgano dentro del organigrama con capacidad limitada de gestión al cumplimiento de los acuerdos sociales, acuerdos tomados sin su participación a través del correspondiente voto, y facultado por delegaciones efectuadas por el Director General del CEXMA como órgano superior directo del mismo, es decir las facultades de dirección y mando del actor estaban limitadas, por un lado por las funciones propias del Consejo de Administración y del Director General, que son los órganos de gobierno y representación de la Sociedad, y por otro lado por las facultades concretas que aquéllos le habían atribuido, en el artículo 17 de los estatutos, que se caracterizan por tener un ámbito limitado supeditado al Director General del CEXMA'.

Y recogemos textualmente tales alegaciones pues ellas no son más que la definición de personal de alta dirección, personal que no se puede confundir con la pertenencia a órganos de gobierno de una mercantil, que precisamente cuando concurren ello en el personal de alta dirección se niega la existencia de tal relación especial que queda subsumida y prevalece en el cargo societario. Y así nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 , RCUD , recordando la doctrina mantenida en la materia"La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/2009 , ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ) , 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'".

Es por ello que la infracción que denuncia el recurrente no concurre, debiendo dar por reproducidos aquí los acertados razonamientos de la resolución de instancia, construidos sobre la base de que la cláusula primera del contrato de trabajo analizado formalizado al amparo del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto hace constar expresamente que el actor, Director de la Sociedad Pública, asumiría los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativo a los objetivos generales de aquella, con plena autonomía y responsabilidad, bajo los criterios y las instrucciones directas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa, cláusula genérica que traspone la dicción del artículo 1, apartado 2 del Real Decreto citado, y que, como afirma el Juzgador de instancia ha de completarse o se integra o llena de contenido, con la escritura pública de fecha 20 de mayo de 2005 de constitución de la SOCIEDAD PÚBLICA DE TELEVISIÓN EXTREMEÑA, S.A.U., que contiene los Estatutos de la Sociedad y en cuyo artículo 17 se exponen sus funciones como Administrador Único, consignadas en los hechos probados, en concreto en los hechos probados sexto y séptimo, teniendo en cuenta que en la estipulación cuarta de la indicada escritura se delegan en el actor por el Director General de la CEXMA, CORPORACIÓN EXTREMEÑA DE MEDIOS AUDIOVISUALES, de la que es filial la citada sociedad pública que gestiona el servicio público de televisión, todas las funciones previstas en el mentado artículo 17 de los Estatutos, a lo que se suma las resoluciones del Director General del CEXMA delegando facultades al demandante que obran en el hecho probado séptimo y fundamento de derecho quinto párrafo tercero, y que parten de la base de la designación del actor como Administrador Único y Director de la referida SAU.

A todo ello no obsta lo que alega el recurrente en cuanto a que como en el contrato de alta dirección se pactó, en aplicación del artículo 11.1 del Real Decreto 1385/1985 , una indemnización para el supuesto de desistimiento de la relación laboral de 45 días de salario por año de servicio y la empleadora ha prorrateado por meses los periodos inferiores al año en la indemnización reconocida, y por aplicación del artículo 1281 del Código Civil en relación a las reglas de interpretación de los contratos, pues es claro que existe libertad de pacto en el precitado artículo 11.1, y desde luego el denunciado erróneo cálculo de la indemnización no nos lleva a afirmar que estemos ante una relación laboral común, sino a una futura reclamación del actor exigiendo el adecuado a ley. Y menos aún estaríamos ante un despido nulo porque ha habido personal del denominado de alta dirección al que le han indemnizado con 45 días de salario por año de servicio, lo que en cualquier caso no consta, ni por no poner a disposición del demandante dicha indemnización en lugar de los 7 días de salario por año de servicio, por ser un error inexcusable, pues es obvio que no estamos ante un despido por causas objetivas y aunque estuviéramos nunca generaría la nulidad sino la improcedencia.

Es por todo lo hasta aquí expuesto, y sin necesidad de efectuar mayores razonamientos, teniendo en cuenta que la recurrente no efectúa más denuncias que las examinadas, por lo que hemos de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 10/9/12 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 788/2011, seguidos a instancia del recurrente frente a La CORPORACION EXTREMEÑA DE MEDIOS AUDIOVISUALES CEXMA, SOCIEDAD PUBLICA DE TV EXTREMEÑA, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 060212. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el dia de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-