Sentencia SOCIAL Nº 40/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1725/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 40/17 Recurso número: 1725/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 12 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número1725/16,interpuesto por la empresaBRÍGIDO MALDONADO GARCÍAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 13 de abril de 2016 en Autos número 380/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por la empresa BRÍGIDO MALDONADO GARCÍA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Carlos Daniel .

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 380/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 13 de abril de 2016 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por BRIGIDO MALDONADO GARCÍA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra D. Carlos Daniel debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución impugnada de fecha 26 de diciembre de 2014 absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.

En fecha 27 de abril de 2016 se dictó Auto de Aclaración que contenía la siguiente parte dispositiva:

'Rectificar el Hecho Probado 2º y Fundamento de Derecho 3º de la sentencia en el siguiente sentido: Donde dice:' Estando a unos 20 metros de la línea de cableado de alta tensión que existe en la finca',Debe decir: 'Estando al lado de la línea de cableado de alta tensión que existe en el la finca.'

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Carlos Daniel con D.N.I. núm. NUM000 afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 sufre un accidente de trabajo cuando prestaba servicios en la finca agrícola propiedad de la empresa BRIGIDO MALDONADO GARCÍA en fecha de 7 de abril de 2014.

La empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274 y el citado trabajador tenía concertado con la empresa contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo con la categoría de peón agrícola y de fecha 1 de abril de 2014. En temporadas anteriores el trabajador había prestado servicios para la citada empresa en fincas propiedad del mismo.

2º.- El accidente tiene lugar cuando el trabajador realizaba tareas de traslado de tubos de riego por aspersión de un lado de la finca a otro, en un momento determinado el trabajador eleva uno de los tubos de 6 metros de longitud estando a unos 20 metros de la linea de cableado de alta tensión que existe en la finca y que tiene una altura de 6,5 metros.

El método de trabajo que el trabajador había emprendido junto con su hermano y el propio empresario consistía en que este al finalizar la jornada laboral ordena a los trabajadores la recogida de los tubos empezando por la parte de la finca mas alejada de la linea de alta tensión. El empresario va conduciendo el coche con el remolque y los trabajadores debían depositar los tubos en el interior de este. Cuando se aproximan a la línea de alta tensión el remolque estaba casi lleno de tubos y para introducirlos el trabajador hubo de poner el tubo en vertical dándose además la circunstancia de que el coche no se detenía en ningún momento por lo que el trabajador iba corriendo cogiendo el tubo del suelo y depositándolo en el remolque. Justo al lado de los linea de alta tensión existían tubos de riego y en alguno de ellos existía restos de agua. La zona donde se encontraba la linea de alta tensión no estaba vallada, delimitada ni señalizada con señal de peligro.

3º.- A consecuencia del accidente el trabajador sufre quemaduras por electrocución en manos, hombro izquierdo y pie derecho. Por resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 9 de noviembre de 2015 se declara al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con cargo a la Mutua Ibermutuamur por padecer electrocución por alto voltaje con quemaduras en miembros inferiores y miembros superiores de 3º grado presentando anquilosis de la articulación metacarpo-falángica 1º dedo mano derecha, limitación de la movilidad global del 1º dedo de la mano izquierda menor del 50 %, amputación del 3º, 4º y 5º radios de pie derecho, amputación 4º dedo pie izquierdo y amputación 5º radio pie izquierdo.

Se siguieron Diligencias Previas penales en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Loja (Granada).

4º.- La empresa desde el año 2011 tenía concertado el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales mancomunado con FAECA- AC - GRANADA. Se aportan certificados de FAECA de fecha 28 de mayo de 2014 sobre relación de trabajadores que recibieron formación sobre riesgos inherentes en el desarrollo de su trabajo, folios 16 y 18 de los autos. A consecuencia del accidente FAECA emite informe de evaluación de riesgos en la finca.

El trabajador niega haber recibido curso alguno de formación e incluso manifiesta que no se le avisó que en la finca existía una linea de alta tensión.

5º.- A propuesta de la Inspección de Trabajo de fecha 29 de julio de 2014 por parte de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se inicia expediente administrativo encaminado a la aplicación de recargo de prestaciones a la empresa BRÍGIDO MALDONADO GARCÍA. Dicha iniciación se comunica a la empresa que efectúa alegaciones.

En fecha 26 de diciembre de 2014 la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dicta resolución en la que acuerda:

- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajAdor Carlos Daniel en fecha de 7 de abril de 2014.

- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30 % con cargo exclusivo a la empresa responsable BRIGIDO MALDONADO GARCIA.

- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esta empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución

6º.- Contra dicha resolución el actor presenta reclamación previa en fecha de 19 de febrero de 2015 recayendo resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 26 de febrero de 2015 que desestima la misma. Se interpone demanda en fecha de 10 de abril de 2015'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por Don Carlos Daniel .

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte en su día sentencia por la que estimando el presente recurso proceda a la revocación de la resolución recurrida, y en consecuencia se estime la demanda inicial, así como la devolución del depósito, que se llevó a efectos cumpliendo con los preceptos legalmente establecidos'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la empresa actora pide que se deje sin efecto la resolución del INSS de fecha 26 de diciembre de 2014 por la que se acuerda:

-Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Carlos Daniel en fecha de 7 de abril de 2014.

- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30 % con cargo exclusivo a la empresa responsable BRIGIDO MALDONADO GARCIA.

- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esta empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro.

Se recurre en suplicación por la empleadora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado primero, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '1º.- D. Carlos Daniel con D.N.I. núm. NUM000 afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 sufre un accidente cuando prestaba servicios en la finca agrícola denominada La Raya, finca dedicada al cultivo hortícola (cultivo de cebollas, espárragos y patatas) de la empresa BRIGIDO MALDONADO GARCÍA en fecha de 7 de abril de 2014.

La empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274 y el citado trabajador tenía concertado con la empresa contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo con la categoría de peón agrícola y de fecha 1 de abril de 2014. En temporadas anteriores, desde la fecha 30 de junio de 2012 el trabajador había prestado servicios para la citada empresa en fincas propiedad del mismo. Siempre en fincas de cultivos hortícolas, en esta finca y en otras. Ya que ha tenido contrato en fecha 1 de junio de 2012 hasta 30 de junio de 2012, y en fecha 16 de julio de 2012 hasta la fecha de 18 de julio de 2012 y en fecha 10 de julio de 2013 hasta la fecha 25 de julio de 2013, y en fecha 18 de septiembre de 2012 hasta la fecha 30 de septiembre de 2012 y en fecha 8 de octubre de 2013 hasta la fecha 21 de octubre de 2013 y en fecha 1 de abril de 2014 hasta la fecha 27 de abril de 2014. Toda actividad en temporada del cultivo hortícola, NUNCA EN CAMAPAÑA DE RECOGIDA DE ACEITUNAS', lo funda en el folio 222 de las actuaciones, fe de Vida Laboral del trabajador.

2.-Que se modifique el hecho probado segundo, proponiendo quede redactado de la siguiente forma:'2º.-El accidente de trabajo tiene lugar cuando el trabajador realizaba tareas de traslado de riego por aspersión de una parcela de la finca a otra parcela cercana de la finca, en un momento determinado el trabajador eleva uno de los tubos de 6 metros de longitud estando en las proximidades de la línea de alta tensión, del cableado de la línea de alta tensión que existe en la finca.

El método de trabajo que el trabajador había emprendido junto con su hermano y el propio empresario consistía en que dentro de la jornada laboral, ya que el accidente ocurre sobre las 11:00 horas siendo las funciones y tareas a los trabajadores la recogida de los tubos empezando por la parte de la finca mas alejada de la linea de alta tensión. El accidente ocurre a 2 metros o 2 metros y medio de la línea de alta tensión. El empresario va conduciendo el coche con el remolque y los trabajadores debían depositar los tubos en el interior de éste. Cuando se aproximan a la línea de alta tensión el remolque estaba casi lleno de tubos. Estando lleno dicho remolque mide 2 metros, y como estaba casi lleno no llega a los 2 metros de altura. Así que jamás el trabajador debe de poner el tubo de forma vertical, sino elevarlo de forma horizontal y no más de 2 metros. Siendo la elevación del tuvo de forma horizontal de dos metros NO un esfuerzo sobrenatural sino dentro de las tareas de la categoría de peón, una tarea simple, dentro de la actividad y categoría del trabajador. Sí es una imprudencia temeraria, la imprudencia que comete el trabajador de elevar uno de los tubos de forma vertical, incluso, estando el remolque lleno, que sólo es necesario elevarlo como máximo 2 metros de forma horizontal, que nunca llega a dos metros. Si el trabajador eleva el tubo de forma vertical, lo que hace es lanzarlo al remolque, y realiza un acto ajeno al conocimiento y previsibilidad del patrono o después de la advertencia específica del riesgo, advertido por el propio empresario, en tubos anteriores al que le produjo el accidente al trabajador. Ya que jamás debe el trabajador elevar el tubo de forma vertical aunque el remolque este lleno que mide 2 metros, como estaba casi lleno no llegaba dos metros. Los tubos están separados del cableado de la línea de alta tensión 2 metros, pero es que con la normativa aplicable incluso pueden estar los tubos al lado de la línea de alta tensión. Lo que no pueden nunca es invadir el trabajador con los tubos la zona de peligro o zona de prohibición de la línea de alta tensión',lo funda en el folio 198 de los autos, Informe de Endesa dirigido a D. Hilario , de Faeca, emitido por D. Leopoldo de fecha 18 de junio de 2014 y folios 268 a 293, Informe de Iberdrola, Distribución Eléctrica de fecha 3 de junio de 2014.

3.-Que se modifique el hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción:'4º.-'La empresa desde el año 2011 tenía concertado el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales mancomunado con FAECA-ACA GRANADA. Se aporta certificados de FAECA de fecha 28 de mayo de 2014 sobre relación de trabajadores que recibieron formación sobre riesgos inherentes en el desarrollo de su trabajo, folios 16 y 18 de los autos y 206 a 215 de los autos que recoge la formación y los equipos individuales entregados al trabajador junto con la renuncia al reconocimiento médico antes de que ocurriera el accidente. A consecuencia del accidente de FAECA emite informe de evaluación de riesgos en la finca donde concluye que el trabajador cogió un tubo por el extremo sin fijarse en el cable de electricidad y al levantarlo se produjo la electrocución. Levantarlo de forma vertical, conocimiento que el trabajador tiene de no realizar dicho levantamiento. Informe que consta en el acta de recargo aportada por la demanda como prueba documental, folio 308 a 309 de la las actuaciones.

El trabajador niega haber recibido curso alguno de formación e Incluso manifiesta que no se le aviso que en la finca existía una línea de alta tensión,. Cuando el propio trabajador ante su declaración en el acto de la Inspección de trabajo, folio 308-reverso, se recoge la declaración del técnico de FAECA, y que declaro en el acto de juicio como perito, D. Hilario que indica cómo ocurrió el accidente: Cogió el trabajador un tubo por el extremo sin fijarse en el cable de electricidad y al levantarlo se produjo la electrocución.

Que los cursos de formación según Faeca-AC se han impartido con anterioridad al accidente de trabajo, en fecha 1 de abril y el accidente ocurrió el día 7 de abril de 2014. Y no solo la formación se ha dado en el año 2014 sino también en el año 2013.

Por lo tanto, Don Remigio ha cumplido con prevenir todo riesgo como bien jurídico de la vida, salud o integridad del trabajador y del colectivo de los trabajadores. Todo lo que depende él, Estaba presente en día del accidente, vigilaba la tarea y le llamo la atención al trabajador que no levantara los tubos de forma vertical, lo funda en los folios 16, 18, 206 a 215, 308 y 309 de los autos.

En la STS Sentencia de 21 mayo 2015 . RJ 20152895 se recogen cuáles son los requisitos que debe cumplir el recurso en materia de revisión casacional de hechos probados, resultando extrapolable esta jurisprudencia a la revisión de hechos en sede del recurso de suplicación. En dicha sentencia, el TS recuerda que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso, explica que el art. 207.d) LRJS permita la revisión fáctica solo por ' error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios'. Ello permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida (AS 2014, 638), sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

También hemos de recordar que el motivo casacional no permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013 ).'

En este caso no se cumple con los requisitos antes citados y debe esta Sala rechazar la modificación de hechos probados que se nos solicita respecto de los tres hechos probados que se tratan de modificar, por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, sin que realmente justifique el interés de su pretensión revisoria, especialmente, en cuanto al primero de los hechos probdos, sin, por otro lado, señalar el recurrente específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión, no bastando una remisión a la 'prueba practicada' o incluso a la 'documental practicada'. Y en cuanto, en concreto, al tercero de los hechos probados, además de por los motivos ya expuestos, prejuzga claramente el fallo de la resolución.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 5 y Anexo V del Real Decreto 614/2001, de 8 de junio , sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico y artículo 15 de la Ley 31/1995 , Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Establece el art. 123.1 LGSS , aplicable a la fecha del accidente de trabajo del que esta litis trae causa, que '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador '.

En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado en la sentencia ahora recurrida, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad.

La jurisprudencia actual sobre el recargo de prestaciones viene recogida en la Sentencia de 23 marzo 2015 (RJ 20151250), según la cual: 'Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS (RCL 1994, 1825). Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 (TJCE 2015, 99) - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional.

Ciertamente que el devenir normativo de la institución de que tratamos, desde su creación por la LAT/1900 con inequívoca naturaleza indemnizatoria, en tanto que complemento por culpa de una responsabilidad objetiva [prestacional] limitada por el principio de inmunidad [era incompatible con la exigencia de responsabilidad civil], pasando por su adquirida cualidad punitiva a virtud del art. 55 RAT [de dudosa legalidad, por no tener apoyo en la norma que desarrollaba, la Ley 22/Diciembre/1955 ], la posterior desaparición de todas referencia sancionadora a partir de la LASS/1966, la promulgación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social [Ley 8/1988] y finalmente las previsiones de la LPRL [muy particularmente sus arts. 15.5 y 42.3 , sobre todo interpretados a la luz del Anteproyecto de la Ley], pudiera hacer pensar en la oportunidad de entender que la figura ha tomado -en su actual perfil normativo- cualidad de una verdadera «indemnización punitiva» [su finalidad vaya más allá de la reparadora que en general es consecuencia del ilícito civil], tal como el propio legislador actual ya contempla [ art. 183.2 LRJS (RCL 2011, 1845)], y con cuya naturaleza -pudiera pensarse- sería más fácil ofrecer una respuesta uniforme a las diversas cuestiones que el recargo de prestaciones presenta, y muy singularmente al de su transmisibilidad, que -en tanto que indemnización- se presentaría innegable.

Pero de todas formas, el criterio mayoritario de la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asunto- por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle'.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo de los inmodificados hechos probados de la sentencia recurrida, se ha de afirmar que se ha incumplido por el empresario recurrente la norma contenida en el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que obliga al empresario a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo para lo cual está obligado a la adopción 'de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores'. El empleador debe adoptar un sistema de gestión preventiva, con identificación de los riesgos, su evaluación y la planificación de las medidas necesarias y su adopción, conforme a lo previsto en el artículo 15 y siguientes de la misma Ley 31/1995 .

Debe rechazarse la censura jurídica formulada por la parte recurrente, pues se considera en efecto, que, tal y como señala la sentencia impugnada, se ha infringido el Real Decreto 614/2001 sobre disposiciones mínimas de protección de la Salud y Seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico y, en concreto, las contenidad en el apartado B2 del Anexo V de dicho RD sobre. 'Obras y otras actividades en las que se produzcan movimientos o desplazamientos de equipos o materiales en la cercanía de líneas aéreas, subterráneas u otras instalaciones eléctricas.'

Dispone dicho precepto que: 'Para la prevención del riesgo eléctrico en actividades en las que se producen o pueden producir movimientos o desplazamientos de equipos o materiales en la cercanía de líneas aéreas, subterráneas u otras instalaciones eléctricas (como ocurre a menudo, por ejemplo, en la edificación, las obras públicas o determinados trabajos agrícolas o forestales) deberá actuarse de la siguiente forma:

1. Antes del comienzo de la actividad se identificarán las posibles líneas aéreas, subterráneas u otras instalaciones eléctricas existentes en la zona de trabajo, o en sus cercanías.

2. Si, en alguna de las fases de la actividad, existe riesgo de que una línea subterránea o algún otro elemento en tensión protegido pueda ser alcanzado, conposible rotura de su aislamiento, se deberán tomar las medidas preventivas necesarias para evitar tal circunstancia.

3. Si, en alguna de las fases de la actividad, la presencia de líneas aéreas o de algún otro elemento en tensión desprotegido, puede suponer un riesgo eléctrico para los trabajadores y, por las razones indicadas en el artículo 4.4 de este Real Decreto, dichas líneas o elementos no pudieran desviarse o dejarse sin tensión, se aplicará lo dispuesto en la parte A de este anexo.

A efectos de la determinación de las zonas de peligro y proximidad, y de la consiguiente delimitación de la zona de trabajo y vías de circulación, deberán tenerse especialmente en cuenta:

a) Los elementos en tensión sin proteger que se encuentren más próximos en cada caso o circunstancia.

b) Los movimientos o desplazamientos previsibles (transporte, elevación y cualquier otro tipo de movimiento) de equipos o materiales.

Y es que tal y como dice la sentencia ahora impugnada, que se remite al informe de la Inspección de Trabajo la empresa ha incumplido las medidas de seguridad que le son exigibles conforme a la normativa laboral de Prevención de Riesgos laborales y la especifica referida y contenida en el Real Decreto 614/2001 de 8 de junio, pues:

-no se ha delimitado la zona de peligro

-no consta que se haya cumplido por la empresa los deberes de formación e información del trabajador al respecto de lo que establece el artículo 5 del mencionado Real Decreto.

-no se había adoptado medidas en previsión de la longutud del equipo de trabajo en relación con la altura de la línea (6 y 6,25 metros, respectivamente).

Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC , si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 €uros en los recursos de suplicación.

La interpretación jurisprudencial del artículo 233 de la LPL (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) venía concluyendo: que no se puede imponer las costas al perdedor de la oposición que impugnó el recurso en apoyo de la resolución recurrida; que no procede la imposición de costas al recurrente que vio estimada alguna de sus pretensiones, pues su actuación procesal demostró tener justificación; y que en caso de que frente a una misma resolución recurrieren las dos partes y ambos recursos se desestimaren, si el recurrente no gozare del beneficio de justicia gratuita, procedería la condena en costas limitada a las derivadas del escrito de impugnación de la contraria ( STS 20.11.2001 Ar.2000/359).

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 100 €uros.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la empresa BRÍGIDO MALDONADO GARCÍA, contra Sentencia dictada el día 13 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada , en los Autos número 380/15 seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Carlos Daniel , en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de lla Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte del importe de 100 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1725.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1725.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.