Sentencia SOCIAL Nº 40/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 668/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00040/2018

DEMANDA 668/2017

31/1/2018

En nombre del Rey, la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, doña Catalina Ordóñez Díaz, ha dictado estaSENTENCIA

Demandante doña Marina /Letrado don ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Demandada ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS (ERA)/Letrada doña ASUNCIÓN RIESCO MORALEJO

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda en solicitud de juicio y sentencia que declara la improcedencia del despido del que se considera objeto, en otro caso que condene que condene a la demandada al pago de una indemnización por cese a calcular sobre un módulo indemnizatorio de 20 días de salario por año de servicio.

SEGUNDO.-Se celebró juicio el 29/1/2018.

La actora ratificó la demanda, que modificó para retirar la petición subsidiaria de incremento del importe de la indemnización por cese.

La demandada contestó y se opuso a la demanda.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada y a propuesta de la actora se oyó al testigo don Juan Pedro .

En conclusiones cada parte insistió en sus respectivos planteamientos.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el día de juicio.

Hechos

PRIMERO.-Entre el mes de abril y el 22 de septiembre de 2017 el Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos (ERA), se encontró con tres plazas de Operarios de Servicios vacantes por jubilación en la Residencia Mixta de Gijón:

· El 2 de abril de ese año se jubilaba doña Marí Trini .

· El 25 de mayo se jubilaba doña Crescencia .

· El 22 de septiembre se jubilaba doña Enrique .

Otras cinco plazas quedaron vacantes por jubilación y excedencia (2 plazas) en el periodo septiembre 2016 a diciembre de 2017.

El ERA cubrió esas plazas con contratos temporales de la modalidad contrato eventual por circunstancias de la producción, a la espera de llegar a un acuerdo con el Comité de Empresa para amortizar las vacantes, transformarlas o transferirlas.

SEGUNDO.-Entre el 2 de abril y el 26 de septiembre de 2017 ese centro de trabajo registró 970 ausencias de Operarios de Servicios por permisos sin sustitución (festivos, cursos, licencias etc).

TERCERO.-El 30 de marzo de 2017 el ERA firmaba contrato de trabajo con doña Marina , integrante de la bolsa de empleo, para prestar servicios de Operaria de Servicios a jornada completa, desde el 2 de abril hasta el 26 de septiembre de ese año.

El contrato adoptó la forma de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción 'para mantener la actual organización del trabajo, en tanto se proceda a la planificación del reajuste de los efectivos y se negocie con el Comité de Empresa la nueva cartelera de trabajo'.

CUARTO.-La trabajadora se incorporó al servicio en el puesto de Operaria de Servicio que había dejado vacante doña Marí Trini por jubilación y a participó de la rotación que ésta tenía asignada en la cartelera de trabajo con anterioridad a la jubilación.

QUINTO.-Por la prestación de servicios la trabajadora recibió retribución salarial en dinero y en especie (comida) por el total de 9.571,83€ en importe bruto.

SEXTO.-Llegado el 26 de septiembre de 2017 el ERA dio por finalizado el contrato de trabajo y abonó a la trabajadora 230,41€ en concepto de indemnización por cese.

SÉPTIMO.-El 17 de octubre de 2017 la trabajadora firmaba otro contrato de duración determinada con el ERA.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante se dice despedida en la relación laboral con el ERA que cubrió el periodo 2 de abril a 26 de septiembre de 2017, bajo el argumento de que la demandada eligió una modalidad contractual inadecuada para contar con sus servicios, cuando utilizó el contrato eventual y no el contrato de interinidad, con vistas a amortizar puestos de trabajo eludiendo la intervención del Comité de Empresa. Argumenta que fue llamada a la contratación desde la bolsa de trabajo para cubrir el puesto que dejó vacante doña Marí Trini por jubilación, que solo cubrió el turno de esta trabajadora jubilada, de ahí que la demandada debió acudir al contrato de interinidad. Partiendo de esa premisa, tiene el contrato por contrato de duración indefinida, una consecuencia del fraude en la contratación, por lo que llegado el 26 de septiembre de 2017 la demandada no estaba legitimada para extinguir el contrato al modo de finalización del contrato eventual.

La demandada se opone a la demanda por inexistencia de despido, tiene la extinción del contrato de trabajo como simple cese en contrato de duración determinada. Reconoce en la demandante una relación laboral de abril a septiembre de 2017, en base a un contrato eventual por circunstancias de la producción para cubrir las planillas del personal, que a la extinción recibió una indemnización de 12 días de salario por año de servicio (230,41€), seguido de otro contrato suscrito en el mes de octubre de 2017 (de 19 a 25 de ese mes) para cubrir vacaciones. Alega que este supuesto no guarda paralelismo con otros resueltos en sentencias de este Juzgado y de la Sala de lo Social del TSJPA, pues no se trata de cubrir necesidades generadas por jubilación. Argumenta que se prorrogó la cartelera del año 2016 y no se modificó la del año 2017, no se acudió a contrato de interinidad por vacante al tener el Principado intención de amortizar los puestos, como así se hizo (se amortizaron 8 plazas) para externalizar el servicio, lo que supuso necesidad de atender el servicio entre tanto, de ahí la contratación de la demandante.

Para acreditar los hechos de la demandada la actora aportó el testimonio de don Juan Pedro , trabajador por cuenta de la demandada en la Residencia Mixta del ERA en Pumarín y miembro del Comité de Empresa. El testigo manifestó que la empresa decidió cubrir las vacantes del área de lavandería, comedor y otra área más con contratos de 6 meses de duración como contratos por acumulación de tareas; que la demandante, como otras trabajadoras, fue llamada para cubrir la baja de Marí Trini en el comedor, ésta se jubiló y la demandante hizo sistemáticamente el número de rotación que correspondía a Marí Trini en la cartelera; que la demandada tenía el propósito de externalizar servicio sin contar con acuerdo con el Comité de Empresa, sin que haya causa que justifique el evitar el contrato de interinidad para poder amortizar el puesto de trabajo.

La demanda aporta informe escrito de la Directora del área de recursos humanos del ERA, que incluye la relación de vacantes (8) por jubilación y excedencias en el periodo septiembre 2016/diciembre 2017 y se refiere a las 970 ausencias de personal entre el mes de abril y el mes de septiembre de 2017. Con ello quiere acreditar la existencia de acumulación de tareas que justifican la modalidad contractual elegida en la contratación de la demandante y su legalidad.

En la prueba documental de las partes el contrato de trabajo se muestra como contrato eventual por circunstancias de la producción. Las circunstancias de la producción en concreto se explican en estos términos 'mantener la actual organización del trabajo, en tanto se proceda a la planificación del reajuste de los efectivos y se negocie con el Comité de Empresa la nueva cartelera de trabajo'.

La realidad del objeto del contrato de trabajo se puso de manifiesto en el acto de juicio a través del testigo, conocedor de qué servicio desempeñó la demandante. No se trata de un servicio indiscriminado motivado por la falta de Operarias de Servicio tras jubilaciones y excedencias encadenadas, sino en un concreto servicio, el que prestara doña Marí Trini hasta el día 2 de abril de 2017, fecha en que quedaba vacante su puesto de trabajo por jubilación.

Nada impediría a la demandada acudir a la contratación eventual si la demandante se hubiera ocupado indiscriminadamente de un servicio necesitado de efectivo por vacantes varias; ahora bien, el servicio asignado quedó día a día singularizado, cuando la demandante sustituyó a doña Marí Trini en un puesto de trabajo que había quedado vacante; si, además, el contrato de trabajo se hubiera firmado para atender acumulación de tareas por déficit de personal o plantilla debida a concurrentes vacantes cuya cobertura o amortización necesitarían de determinado procedimiento a seguir.

Se da una completa distorsión entre modalidad contractual suscrita y servicio prestado, además de una imprecisión en la determinación del objeto del contrato, que se reveló como bien distinto al objeto realmente atendido durante la prestación del servicio.

El artículo 15.1.b) ET autoriza la modalidad de contrato de duración determinada de la modalidad contrato eventual cuando lo exijan las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos.

No hay inconveniente legal para apreciar la acumulación de tareas cuando la Administración no cuenta con efectivos suficientes para subvenir a las necesidades que llegan con la concurrencia de vacantes, por el tiempo necesario para tramitar el procedimiento de cobertura o amortización que proceda en cada caso.

El mismo precepto antes indicado en la letra c) incluye el contrato de interinidad entre los contratos de duración determinada, que reserva para los supuestos de sustitución identificada y singularizada de trabajador con reserva de puesto de trabajo. Una modalidad que el RD 2729/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 ET en materia de contratos temporales, amplia al supuesto de cobertura de un puesto de trabajo hasta su cobertura definitiva durante el proceso de selección o promoción, cuya validez condiciona a la plena identificación del trabajador sustituido, el puesto a ocupar y la causa de la sustitución.

Cuando la Administración provee con trabajo temporal una vacante concreta, identificada y singularizada, es el contrato de interinidad el adecuado para la cobertura del servicio.

El RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 ET en materia de contratos temporales, en el artículo 3 exige al contrato eventual la identificación precisa y clara de la causa o la circunstancia que lo justifique. El contrato que suscribió la actora con la demandada el 30 de marzo de 2017 no satisface ese requisito. Los términos empleados en la contratación no solo no se ajustan a la que fue realidad del contrato, ni siquiera identifican con claridad la causa de la contratación, pues la utilizada fue una imprecisa y genérica fórmula que hubiera permitido (como así sucedió) disponer libremente de la trabajadora para un servicio u otro, sin posibilidad siquiera de someter a control la temporalidad, cuando ni siquiera menciona que se encuentre ante una acumulación de tareas.

La distorsión entre contrato y servicio, la imprecisión del objeto del contrato dentro de la modalidad de contratación elegida, son elementos que hacen del contrato suscrito un contrato fraudulento, en la medida en que no responde a las expectativas correspondientes expectativas legales, de ahí que el contrato haya adquirido una duración indefinida, tal y como previenen los artículos 15.3 ET y 9.3 RD 2720/1998 . Siendo así, llegado el 26 de septiembre, el contrato no podía concluir por la simple decisión empresarial de tener por finalizado un contrato temporal. La decisión de extinguir el contrato de trabajo es constitutiva de despido improcedente.

SEGUNDO.-El artículo 56 ET (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

En este caso son 16,5 días de salario y un salario día de 53,77€. La indemnización asciende a 887,28€.

En todo caso el devengo de salarios de tramitación encontraría su límite temporal en la fecha de inicio de otra relación laboral con la demandada el 17 de octubre de 2017.

TERCERO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa. El 191.2. a) deja abierta la puerta al recurso en los procedimientos por despido.

VISTO lo expuesto y los artículos:

-217 2 y 3 LEC, 90 LRJS en materia de prueba

-576 LRJS en materia de intereses procesales

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Marina frente a Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias.

Debo declarar y declaro que la demandante fue objeto de un despido improcedente el 26 de septiembre de 2017.

Debo condenar y condeno a la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios de tramitación devengados entre el 27 de septiembre y el 16 de octubre de 2017, a razón de 53,77€ día, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, si bien puede eludir la readmisión y el pago de salarios de tramitación si en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opta expresamente por extinguir el contrato de trabajo con efectos de 26 de septiembre de 2017, en cuyo caso debe una indemnización de 887,28€, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia ynotifíquese a las partes con la indicación de que no es firme. Cabe interponer contra ella recurso de suplicación, previo anuncio en la sede de este Juzgado dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación,a efectuar por simple manifestación en comparecencia o por escrito de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.