Sentencia SOCIAL Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3586/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3586/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 9 de enero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 40/19
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña María Llanes Fernández de la Cueva, en
nombre y representación de don Luis Enrique , contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el
Juzgado de lo Social número 1 de Huelva en sus autos n.º 384/2016, ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Luis Enrique presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 10 de abril de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. El actor, Don Luis Enrique , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1956, afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General, con el nº de afiliación NUM002 , tiene como profesión habitual de la montaje de decoración de interiores.



SEGUNDO. Por Resolución del INSS de 5 de febrero de 2015 se INSS declaró al trabajador afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación vitalicia mensual del 75%, sobre una base reguladora de 332,71 euros.



TERCERO. Contra dicha resolución interpuso el actor reclamación previa el 12 de marzo de 2015, expresamente desestimada por el INSS con fecha de registro de salida 17 de abril de 2015 y ulterior demanda ante los Juzgados de lo Social de Huelva, que turnada correspondió a este Juzgado, que dictó sentencia el 29 de mayo de 2017, Autos nº 597/15, desestimatorio de las pretensiones del actor. En dicha sentencia, que figura a los folios 185 a 191, se declaró probado que 'El actor padece Hipertensión arterial, obesidad, Síndrome de Apnea Obstructiva del Sueño, alteraciones degenerativas lumbosacras, hombro doloroso con importantes cambios degenerativos de la articulación acromioclavicular, signos de tendinopatía del supra y del infraespinoso con mínima bursitis, episodio depresivo leve en seguimiento por su médico de atención primaria, y artrofibrosis de la rodilla en la que se colocó prótesis el 6 de marzo de 2013, precisando movilización bajo anestesia general por rigidez articular el 26 de junio de 2013 y nueva colocación de prótesis el 20 de junio de 2014, con mala evolución patológica'.Dichas patologías le limitan para la realización de actividades que precisen sobrecargas moderadas del miembro inferior derecho, así como aquellas que precisen una movilidad completa de la rodilla derecha, no pudiendo agacharse, ponerse en cuclillas o subir o baja escaleras, presentando una flexión de 40º. Deambula con un bastón'.



CUARTO. El actor, nuevamente, el 11 de diciembre de 2015 instó expediente administrativo de invalidez, emitiéndose informe de valoración médica el 28 de diciembre de 2015. El EVI en su dictamen propuesta de 4 de enero de 2016 determina como cuadro clínico residual del actor: 'Prótesis de la rodilla dcha.

IPT causada el 28/01/2015', y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitado para deambulaciones prolongadas y actividades que impliquen agacharse, estar en cuclillas o subir-bajar escaleras. Se dictó Resolución por el INSS con fecha de registro de salida 11 de enero de 2016 que deniega la prestación de Incapacidad permanente por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, según lo dispuesto en el articulo 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 (BOE 05/05/69)' (folio 56).



QUINTO. Contra dicha resolución interpuso el actor reclamación previa en fecha 22 de febrero de 2016, expresamente desestimada el 23 de marzo de 2016.



SEXTO. El actor padece a la fecha del dictamen del EVI, las patologías consignadas como probadas en la sentencia de 29 de mayo de 2017, dictada por este Juzgado de lo Social.

SÉPTIMO. El 31 de julio de 2017 instó el actor nuevamente expediente de revisión de incapacidad permanente, resolviendo el INSS el 14 de febrero de 2018 que el demandante se encuentra afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta, al padecer 'Prótesis de rodilla dcha. con rigidez importante de la misma y gonalgia intensa' (folio 166), al presentar una importante limitación de la rodilla derecha, limitado para deambulaciones moderadas - leves y para bipedestaciones leves.

OCTAVO. El 6 de marzo de 2018 se ha emitido Informe Médico Forense, en el que se concluye: 'La patología que padece el explorado es de carácter irreversible, imitándole para la realización de actividades que precisen deambulaciones moderadas-leves, bipedestaciones leves, sobrecargas moderadas del miembro inferior derecho, así como aquellas que precisen una movilidad completa de la rodilla derecha, no pudiendo agacharse, ponerse en cuclillas o subir bajar escaleras, ni las tareas que precisen la flexión de la rodilla derecha, dado que presenta en la exploración por esta perito una flexión de 40º'.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el beneficiario frente a la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba ser declarado en estado de incapacidad permanente absoluta (IPT), disconforme como estaba con la resolución del INSS de 11 de enero de 2016 que le había calificado en estado de incapacidad permanente total (IPT) para sus actividades habituales de montaje de decoración de interiores, derivada de enfermedad común, por considerar la entidad gestora que su cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales eran sustancialmente los mismos que ya se tuvieron en cuenta en la resolución de 5 de febrero de 2015 que le reconoció una prestación por tal grado y que fue confirmada por sentencia del juzgado de fecha 29 de mayo de 2017.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados al que sigue otro de censura del derecho aplicado. En el primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El actor padece a la fecha del dictamen del EVI, las patologías consignadas como probadas en la sentencia de 29 de mayo de 2017, dictada por este Juzgado de lo Social'; y además de ello presenta signos de tendinopatía del infraespinoso con mínima bursitis, sin criterios quirúrgicos, una importante fibrosis periarticular en rodilla derecha, artrofibrosis de rodilla con dolor continuo y con arco de movimiento muy limitado.

El tratamiento rehabilitador no provoca mejoría. Las referidas patologías le provocan importantes limitaciones para las actividades básicas de la vida diaria, siendo dependiente moderado. Así mismo, tras la artroplastia de rodilla de marzo de 2013, se le recomendó reducir la sobrecarga mecánica del miembro inferior derecho.' Basa su propuesta en el informe médico forense de fecha 6 de marzo de 2018 y en los informes médicos aportados a su instancia en el acto del juicio que constan a los folios 179 y siguientes de los autos.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, incluso con redacción predeterminante del fallo, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 137.c de la Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, hoy artículos 194 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre . Considera el recurrente que las mismas dolencias y limitaciones que en 2018 determinaron que se le reconociese el grado de IPA ya estaban presentes en la fecha de la calificación que da lugar a la resolución de 11 de enero de 2016 ahora impugnada.

El artículo 193.1 de la LGSS /2015, vigente en el momento de la valoración y que resulta por ello ya aplicable a este caso, define la incapacidad permanente contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo la que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio , podrán dar lugar al reconocimiento de la IPA solicitada, que el artículo 194.5 LGSS -en la redacción aplicable, que todavía mantiene la disposición transitoria vigésimo sexta de la misma LGSS /2015- define en esos términos.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

Conforme al inalterado hecho probado sexto, el actor padecía a la fecha de la valoración (4 de enero de 2016) las mismas patologías que ya se recogieron en la sentencia de 29 de mayo de 2017, transcritas en el hecho probado tercero, esto es: 'Hipertensión arterial, obesidad, Síndrome de Apnea Obstructiva del Sueño, alteraciones degenerativas lumbosacras, hombro doloroso con importantes cambios degenerativos de la articulación acromioclavicular, signos de tendinopatía del supra y del infraespinoso con mínima bursitis, episodio depresivo leve en seguimiento por su médico de atención primaria, y artrofibrosis de la rodilla en la que se colocó prótesis el 6 de marzo de 2013, precisando movilización bajo anestesia general por rigidez articular el 26 de junio de 2013 y nueva colocación de prótesis el 20 de junio de 2014, con mala evolución patológica'.Dichas patologías le limitan para la realización de actividades que precisen sobrecargas moderadas del miembro inferior derecho, así como aquellas que precisen una movilidad completa de la rodilla derecha, no pudiendo agacharse, ponerse en cuclillas o subir o baja escaleras, presentando una flexión de 40º. Deambula con un bastón.' Pese a la pluripatología descrita, sus limitaciones eran entonces de grado moderado y, aun con ayuda de bastón, podía deambular y no se relata que estuviera limitado para la bipedestación. Por el contrario, tras nueva intervención quirúrgica en la rodilla derecha, se le reconoció finalmente una IPA en resolución de 14 de febrero de 2018 al padecer, según el hecho probado séptimo, 'Prótesis de rodilla dcha. con rigidez importante de la misma y gonalgia intensa (...), al presentar una importante limitación de la rodilla derecha, limitado para deambulaciones moderadas-leves y para bipedestaciones leves.' El diferente alcance de las limitaciones funcionales, en enero de 2016 y febrero de 2018, justifican el distinto grado de incapacidad permanente reconocido, siendo correcta la calificación que entonces mantuvo el INSS y la sentencia ahora recurrida, al no estar impedido el beneficiario recurrente en enero de 2016 para todo tipo de actividad laboral remunerada, dado que conservaba intactas sus facultades intelectivas, pudiendo desplazarse mínimamente de forma autónoma -aunque fuera con ayuda de bastón- y realizar tareas que no requiriesen más esfuerzos que los leves y trabajos de carácter sedentario. Razones por las cuales la sentencia debe ser confirmada, con desestimación del recurso.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña María Llanes Fernández de la Cueva, en nombre y representación de don Luis Enrique , contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva , recaída en autos n.º 384/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-