Sentencia Social Nº 400/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 8/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0054136

Procedimiento Recurso de Suplicación 8/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento Ordinario 1281/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 400/16

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a seis de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 8/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALEJANDRO COBOS SANCHEZ en nombre y representación de BANKIA SA y por el LETRADO D./Dña. JAVIER TOMAS DE LA CRUZ BAZO en nombre y representación de D./Dña. Hipolito , contra la sentencia de fecha 30 DE ABRIL DE 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1281/2014, seguidos a instancia de BANKIA SA frente a D./Dña. Hipolito , MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C. SA y MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES SA y de D. Hipolito frente a BANKIA S.A. en Demanda Reconvencional, sobre Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Hipolito , mayor de edad, con DNI número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ARCALIA PATRIMONIOS S.V. (actualmente denominada BANKIA BANCA PRIVADA, pasando el trabajador a depender de la misma con fecha de 1 de septiembre de 2012), con una antigüedad reconocida desde el 10 de octubre de 2006 hasta el 12 de septiembre de 2012, con finalización de la relación laboral por baja voluntaria del trabajador, ostentando la categoría profesional de Titulado Superior, desempeñando el cargo de Director Grandes Patrimonios y percibiendo un salario mensual de 16.211,01 euros con prorrata de pagas extraordinarias, base de cotización de 3.262,50 euros (documentos números 1 y 10 aportados por la actora/demandada en reconvención en vista y documentos números 5, 7 y 16 aportados por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito ).

Una vez finalizada la relación con la entidad actora, el trabajador comenzó a prestar servicios para el grupo MIRABAUD, en un periodo inferior a dos años (hecho no controvertido).

Los conceptos retributivos de las nóminas son los siguientes para los años 2011 y 2012, resaltándose que por el concepto de bonusdevengado en 2011 se liquidó con fecha de 28 de marzo de 2012 (documentos números 10 a 12 aportados por la actora en vista y documento número 5 aportados por el demandado/demandante D. Hipolito en reconvención):
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SEGUNDO.- ARCALIA PATRIMONIOS S.V., S.A. era una sociedad del Grupo Bancaja, que con fecha de 1 de septiembre de 2012 fue absorbida por BANKIA BANCA PRIVADA, S.A. mediante una operación de fusión por absorción, traspasándose todos los activos y pasivos, así como toda su actividad de negocio y subrogándose en todos los derechos y obligaciones de índole laboral (documento número 19 aportado por el trabajador D. Hipolito en vista).

Esta última entidad ha sido absorbida por BANKIA, S.A. en idénticos términos, en fecha de 29 de julio de 2013 (documento número 17 aportado por la entidad en vista).

Consta en autos el Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuyo contenido se tiene por enteramente reproducido, debiendo resaltarse las siguientes conclusiones:

En ARCALIA PATRIMONIOS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. cesaron en el año 2012 todos sus trabajadores, los últimos en fecha de 31 de agosto de 2012.

En BANKIA BANCA PRIVADA todos los trabajadores fueron dados de baja en fecha de 31 de julio de 2013. La gran mayoría de la plantilla había sido dada de alta en la empresa con efectos de 1 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En fecha de 29 de septiembre de 2006, el trabajador D. Hipolito y la representación de la mercantil BAGEVA INVERSIONES S.A. (grupo Bancaja) suscribieron contrato de trabajo con el objeto de que el trabajador se integrara en el Equipo Promotor con el objetivo de desarrollar un Proyecto para la distribución comercial de productos y servicios financieros para el segmento de banca privada, de conformidad a un plan de negocio previamente diseñado para un periodo de cinco años que contemplaba las variables de negocio (fondos financieros aportados por los clientes y comercializados por la Sociedad que se encuentren invertidos en instituciones de inversión colectiva -SICAVs, fondos de inversión- o en otros instrumentos que se encuentren bajo el mandato de gestión del Gestor), los conceptos de ingresos y gastos que determinan los resultados generados por la actividad de la Sociedad y otros aspectos económicos relacionados (documento número 1 aportado por el demandado/demandante reconvencional D. Hipolito ).

A los efectos de resolver la controversia, han de reproducirse las siguientes estipulaciones del contrato, regulándose en el Anexo I el plan de negocio para los años 2007 a 2011 (5 años):

En la estipulación IV se fijaron las condiciones generales de la oferta económica para el equipo promotor, cuyo contenido se tiene por reproducido, resaltándose las siguientes:

Condiciones básicas:

Relación laboral indefinida

Retribución básica anual compuesta por el salario base y un complemento por pacto de exclusividad, ambos prorrateados mensualmente.Consta en la Estipulación Particular XII que el trabajador, quien en el marzo de este contrato actúa como Promotor del Proyecto percibirá, como retribución básica, 150.000 euros distribuidos por los conceptos en las siguientes cuantías anuales: Salario Base de 112.500 euros y Complemento de Exclusividad de 37.500 euros

Reconocimiento de antigüedad. Esta antigüedad quedará sin efecto en el supuesto de que al trabajador se le reconozca el derecho a percibir, en todo o en parte, el extra-bonus contemplado en el apartado c) de este mismo epígrafe IV.Se le reconoce al trabajador en la Estipulación XIII una antigüedad de 1 de octubre de 1976.

Incentivos-Bonus anual: El equipo Promotor percibirá un bonus anual recurrente determinado como un 10% de todos los ingresos (excepto los financieros) contemplados en el Plan de Negocio siempre que el Ebitda de la Sociedad resulte positivo tras haber registrado dicho bonus. En caso contrario, el importe calculado diferirá su devengo al momento posterior en que el Ebitda resultara positivo. No obstante si tales ingresos resultan menores en un 10% a los contemplados en el Plan de Negocio en el año al que se refiere, el bonus se determinará como un 5% de los ingresos y en el caso en el que fueran menores en un 15% no se devengará bonus anual.

Incentivos-extra bonus extraordinario no recurrente: Vinculado al pacto de no competencia post-contractual, que se recoge en la estipulación IX, este extra-bonus se generará en dos momentos distintos durante el periodo de Plan de Negocio, concretamente al finalizar el año quinto y último de dicho plan [...].Se regulan en el contrato los objetivos de volumen de negocio a los que se somete su devengo en el tercer y quinto año.

Otros [...].

En la estipulación V, se reguló el acuerdo operativo y de distribución comercial con el gestor. Se incluye: La Sociedad formalizará un acuerdo exclusivo de distribución comercial con el Gestor, posicionándose como el gestor exclusivo de todos los fondos comercializados por la Sociedad invertidos en instituciones de inversión y además soportará con su estructura los procesos administrativos de control y de información de gestión relacionados con los fondos aportados y comercializados a través de la sociedad;debiéndose poner en relación con la estipulación VI sobre el negocio financiero bancario inducido y la estipulación VII que regula la integración futura de la sociedad con el gestor.

En la estipulación VIII, se materializó el pacto de exclusividad u plena dedicación con el siguiente contenido : Durante la vigencia del Plan de Negocio, e incluso posteriormente en el supuesto en que el Equipo Promotor se integre en el Gestor, se establece pacto de dedicación íntegra y exclusiva con la Sociedad o, en su caso, con el Gestor.

En la estipulación IX se reguló el pacto de no competencia post-contractual con el siguiente contenido:

En base a la peculiaridad de las funciones que debe realizar el Equipo Promotor y que se recogen en el presente documento, el Equipo Promotor se compromete, una vez finalizada su relación contractual con la Sociedad o, en su caso, con el gestor, a no realizar actividades que supongan competencia para la Sociedad o, en su caso, con el Gestor, o cualquier otra sociedad de su grupo con igual o similar actividad, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, ni a contratar a trabajadores que al tiempo de finalización de su contrato figuren en la plantilla de la Sociedad o de cualquier sociedad de su Grupo.

Como contraprestación de este pacto de no competencia, la Sociedad abonará al final del tercer año y al final del quinto año del Plan de Negocio, un extra-bonus siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el epígrafe IV apartado c) anterior.

La duración de este pacto de no competencia se extenderá durante los dos años siguientes a la extinción de la relación laboral respecto de los clientes cuyos fondos aportados han servido de base para observar el cumplimiento del Plan de Negocio, por lo que si el Equipo Promotor incumple lo dispuesto en este apartado, deberá devolver, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, todos los importes percibidos en concepto de extra-bonus.

Consta en autos la nómina del trabajador correspondiente al mes de diciembre del año 2009, vigente el contrato de 26 de septiembre de 2006, por importe total bruto mensual de 13.207,35 euros que se desglosa en los siguientes conceptos retributivos (documento número 5 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito ):

Salario Base: 1.400,13 euros

Antigüedad: 392,04

A Cuenta Convenio: 7.643,98 euros

Complemento exclusividad: 3.125,00 euros

Prorrateo paga extra: 298,70 euros

CUARTO.- En fecha de 30 de diciembre de 2009 se elevó a documento público el documento privado suscrito entre la mercantil INVERCALIA GESTION PRIVADA, S.A. y el trabajador D. Hipolito , firmado en idéntica fecha, por el que se acordó la novación contractual del contrato de trabajo de 29 de septiembre de 2006, cuyo contenido se tiene por reproducido. En lo que aquí interesa, deben de reproducirse las siguientes estipulaciones, quedando el resto de contrato no modificado vigente y con plenos efectos (documento número 2 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito ):

En la estipulación primera, se regula la novación de las estipulaciones generales del contrato de trabajo:

Uno.- Se modifica el plan de negocio, fijándose que para incentivar la consecución del Plan de Negocio, y en contraprestación por las obligaciones de permanencia y no-competencia post-contractual consustanciales a dicho objetivo, se establecen unos incentivos a percibir por el Equipo Promotor, en su caso, en forma de retribución variable anual vinculada a los ingresos obtenidos por la entidad, de retribución extraordinaria única y de prima de mantenimiento.

Dos.- Se modifican las condiciones básicas respecto de las condiciones generales de la oferta económica para el equipo promotor, incluyéndose las siguientes:

Relación laboral indefinida

Retribución básica anual compuesta por el salario base y un complemento por pacto de exclusividad, y un complemento por pacto de no competencia post-contractual, todos ellos prorrateados mensualmente.

Reconocimiento de antigüedad. Esta antigüedad quedará sin efecto en el supuesto de que al trabajador se le reconozca el derecho a percibir, en todo o en parte, el extra-bonus contemplado en el apartado c) de este mismo epígrafe IV.

Prima de mantenimiento.

Tres.- El concepto de Incentivos-Bonus anual, se sustituye por el concepto de retribución variable anual vinculada a los ingresos obtenidos por la entidad con el siguiente contenido: El equipo Promotor percibirá anualmente en concepto de retribución variable vinculada a los ingresos obtenidos por la entidad, un importe equivalente al 10% de todos los ingresos (excepto los financieros) contemplados en el Plan de Negocio siempre que el Ebitda de la Sociedad resulte positivo tras haber registrado dicha retribución variable. En caso contrario, el importe calculado diferirá su exigibilidad al momento posterior en que el Ebitda resultara positivo. No obstante si tales ingresos resultan menores en un 10% a los contemplados en el Plan de Negocio en el año al que se refiere, esta retribución variable se determinará como un 5% de los ingresos y en el caso en el que fueran menores en un 15% no se devengará la misma. Cada ciclo de concesión es independiente y autónomo del anterior, y se calcula en base anual.

Cuatro.- Se modifica el concepto de Incentivos-extra-bonus extraordinario no recurrente, sustituyéndose por el concepto de retribución extraordinaria única, con el siguiente contenido :

Vinculada al pacto de no competencia post-contractual, que se recoge en la estipulación IX del presente contrato, así como a la permanencia en la entidad durante el periodo de duración del Plan de Negocio contemplado en la estipulación III del mismo, la retribución extraordinaria, se devengará una única vez.

En el caso de una o varias novaciones del contrato de trabajo, el reconocimiento del derecho a la percepción de la retribución extraordinaria única tendrá en cuenta los periodos anteriores a dicha/s novaciones.

La retribución extraordinaria única se determina en función de los siguientes criterios:

Se calcula en dos tramos, aplicando unos determinados porcentajes sobre el incremento de volumen de negocio entre el primer año y el quinto año, si bien se tienen en consideración dos hitos: el volumen de negocio al finalizar el año tercero (primer tramo) y el volumen de negocio al finalizar el quinto año (segundo tramo).

El importe correspondiente al primer tramo será igual al resultado de aplicar el porcentaje del 1 por ciento al volumen de negocio al finalizar el año tercero medido en términos de saldo medio anual del año tercero. En todo caso, es condición que el volumen de negocio en saldos finales al concluir el año tercero del Plan de Negocio sea igual o superior a 200 millones de euros.

Al importe obtenido en el primer tramo, se le adicionara un segundo tramo cuyo importe será el resultado de sumar las siguientes magnitudes:

El resultado de multiplicar el porcentaje del 1 por ciento sobre el volumen de negocio al finalizar el año tercero, siempre que el volumen de negocio al finalizar el año quinto no fuera igual o menor que el alcanzado al final del año tercero, medidos ambos en términos de saldos medios anuales en dichos años. En este supuesto, se reducirá el importe a devengar proporcionalmente la reducción observada.

El resultado de multiplicar el porcentaje del 0,75 por ciento sobre el incremento de volumen de negocio desde la finalización del año tercero hasta la finalización del año quinto, siempre que el volumen de negocio al final del año quinto no fuera igual o menor que el alcanzado al final del año tercero, medidos ambos en términos de saldos medios anuales en dichos años. En todo caso, es condición que el volumen de negocio en saldos finales al concluir el año quinto del Plan de Negocio sea igual o superior a 400 millones de euros.

En caso de incumplimiento de la obligación de no competencia post-contractual, las cantidades percibidas en concepto de retribución extraordinaria única deberán ser reintegradas a la Sociedad, y ello en la medida en que dicha obligación de no competencia post-contractual consustancial a la consecución de la finalidad del presente contrato.

En caso de incumplimiento de la obligación de permanencia durante la vigencia del Plan de Negocio por cualquier causa diferente a los supuestos previstos en el párrafo posterior (despido improcedente; incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez; fallecimiento), no procederá cantidad alguna a percibir por el mismo en concepto de retribución extraordinaria única , y en caso de haber percibido todo o parte de dicha retribución extraordinaria única , y en caso de haber percibido todo o parte de dicha retribución , deberá devolver lo percibido por tal concepto. [...]

Cinco.- Se modifica el concepto de otros, y se incluye la percepción de una prima por mantenimiento, con el siguiente contenido:

La prima de mantenimiento se configura como una retribución variable que se percibirá una única vez y tiene como finalidad incentivar, en el año siguiente a la extinción del Plan de Negocio, que el volumen de negocio alcanzado se mantenga, así como a la permanencia del trabajador en la entidad durante dicho periodo.

Esta prima, con un periodo de generación de 1 año, es independiente y autónoma tanto de la retribución variable anual, como de la retribución extraordinaria única descritas en los apartados b) y c) anteriores, produciéndose el derecho a su percepción el 1 de enero de 2013.

El derecho a la percepción a la prima de mantenimiento estará condicionado a que el volumen de negocio en saldos finales a fecha de 1 de enero de 2012 sea igual o superior a 400 millones de euros y a que adicionalmente, transcurrido un año desde la finalización del año quinto del Plan de Negocio, el volumen de negocio medido en saldos medios del año no hubiera descendido en más de un 10 por ciento y el Trabajador siga prestando efectivamente sus servicios en la Sociedad, a fecha de 1 de enero de 2013.

Cumplidas estas condiciones, el importe de la prima será igual al resultado de multiplicar el porcentaje del 0,75 por ciento por el incremento del volumen de negocio desde la finalización del año tercero hasta la finalización del año quinto medido en términos de saldos medios anuales en dichos años. [...]

En caso de incumplimiento de la obligación de no competencia post-contractual, las cantidades percibidas en concepto de prima de mantenimiento deberán ser reintegradas a la Sociedad y ello en la medida en que dicha obligación de no competencia post-contractual es consustancial a la consecución de la finalidad del presente contrato. [...]

Ocho.- Se modifica el pacto de no competencia post-contractual, redactándose del siguiente modo:

Como contraprestación de este pacto de no competencia post-contractual, la Sociedad abonará, al final del quinto año del Plan de Negocio, una retribución extraordinaria única siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el epígrafe IV apartado c) anterior, así como una prima de mantenimiento en las condiciones y fechas señaladas en el epígrafe IV apartado d) anterior.

La duración de este pacto de no competencia post-contractual se extenderá durante los dos años siguientes a la extinción de la relación laboral, por lo que si el Equipo Promotor incumple lo dispuesto en este apartado, deberá devolver, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, los importes percibidos en concepto retribución extraordinaria única y de prima de mantenimiento.

En la estipulación segunda, se pacta la novación de las estipulaciones particulares del contrato de trabajo:

Se modifica la estipulación XII respecto de la retribución, a la que se añade un último párrafo quedando redactado como sigue : del salario base se segregará un importe equivalente al 25% de la retribución básica en contraprestación del pacto de no competencia post-contractual.

Se modifica la estipulación XIII del concepto antigüedad, redactándose de la siguiente forma: Esta antigüedad quedara sin efecto en el supuesto de que el trabajador se le reconozca el derecho a percibir, en todo o en parte, la retribución extraordinaria única contemplada en el apartado c) del epígrafe IV.

Constan en autos las nóminas del trabajador en el periodo comprendido entre el mes de diciembre de 2009 y el 22 de diciembre de 2010, es decir, hasta la aplicación de la modificación sustancial de condiciones laborales, teniéndose su contenido por reproducido, debiendo resaltarse los conceptos retributivos, extrayéndose un tanto por ciento del concepto a cuenta convenio y convirtiéndolo en el concepto de pacto de no competencia post-contractual, ascendiendo el total mensual a percibir a 13.313,01 euros. Asimismo, en las nóminas correspondientes al mes de febrero de 2010 y marzo de 2010, el trabajador percibió las cuantías de 31.883,00 euros y 276,111 euros respectivamente en concepto de RVO (documento número 5 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito ):

Salario base: 1.400,13 euros

Antigüedad: 448,04 euros

A Cuenta Convenio: 4.152,81 euros

Complemento exclusividad: 3.328,25 euros

Pacto de no competencia post-contractual: 3.328,25 euros

Prorrateo Paga Extra: 308,03 euros

QUINTO.- En fecha de 15 de noviembre de 2010, se le comunicó de forma definitiva al trabajador (anterior comunicación de 25 de octubre de 2010), que en el seno del proceso reorganizativo que se estaba produciendo en el seno del Grupo Bancaja, se exigía a su vez que los trabajadores pertenecientes a cada una de las sociedades vieran sus condiciones de trabajo modificadas para adaptarse a las condiciones generales que regían en las principales sociedades del Grupo Bancaja, por lo que en el presente caso y en la medida por la que se procedió a la integración de los trabajadores de INVERCALIA GESTION PRIVADA, S.A. en la mercantil ARCALIA PATRIMONIOS S.V., S.A., se hizo necesario modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores de INVERCALIA dedicados al negocio de la banca privada para adaptarlas a las existentes en ARCALIA, habiéndose seguido los trámites previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , estableciéndose como compensación al trabajador por las mencionadas modificaciones un importe a tanto alzado de 720.079,00 euros brutos a abonar dentro de los 10 días siguientes al 22 de diciembre de 2010 (documentos números 3 y 18 aportados por el demandado/demandante en reconvención D. D. Hipolito ):

La modificación sustancial no fue impugnada judicialmente por el trabajador, produciendo efectos a partir del 16 de diciembre de 2010, quedando en situación comparativa como sigue:
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SEXTO.- En fecha de 23 de diciembre de 2010, la compañía ARCALIA PATRIMONIOS, S.V., S.A. y el trabajador D. Hipolito , suscribieron contrato de trabajo, manifestando que la Compañía estaba interesada en la formalización del contrato para que el trabajador asumiera las funciones propias e inherentes a la actividad de la banca privada, con reconocimiento de la prestación de servicios anteriores para la mercantil INVERCALIA GESTION PRIVADA, S.A., habiéndose producido su traspaso a la Compañía en fecha de 23 de diciembre de 2010 y resaltando las aptitudes y conocimientos necesarios del trabajador para el desempeño de las tareas en el ámbito de la banca privada.

Las partes regularon las siguientes estipulaciones, teniéndose por reproducido su contenido íntegro, con especial referencia a las siguientes, perfectamente aplicables al caso de autos (documento número 2 aportado por la entidad actora en vista y documento número 4 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito ):

Primera.- Objeto del contrato: El presente contrato se realiza entre las partes para la realización por el Trabajador de las funciones propias e inherentes de la actividad de banca privada bajo el ámbito de organización y dirección de la Compañía.

Segunda.- Efectos y duración del contrato: El presente contrato tendrá plenos efectos desde la fecha del mismo, y su duración tendrá carácter indefinido.

Tercera.- Remuneración del trabajador: La retribución total del Trabajador por todos los conceptos estará compuesta por las cuantías acordadas en la presente estipulación, las cuales se pactan en cómputo anual y con carácter bruto, por lo que le serán retenidas las cuantías procedentes en concepto de Seguridad Social e Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Retribución fija. El trabajador percibirá una retribución fija por todos los conceptos, ascendente a ciento cincuenta y nueve mil setecientos cincuenta y seis euros con once céntimos (159.756,11 €), conforme al siguiente desglose:

Salario fijo: 79.878,11 euros, distribuidos en salario base, pagas extraordinarias y demás conceptos previstos en el Convenio Colectivo de aplicación.

Pacto de no competencia post-contractual: 39.939,00 euros

Pacto de plena dedicación o exclusividad: 39.939,00 euros

La anterior retribución fija será abonada por la Compañía en 12 mensualidades de idéntica cuantía, sin que en ningún caso pueda ser reclamada anticipadamente por el Trabajador con respecto a los meses aún no finalizados.

Retribución variable. Con carácter adicional a la retribución fija anual prevista en el apartado anterior, el Trabajador percibirá una retribución salarial de naturaleza variable, que se articula en dos tramos:

2.1. Tramo 1: Esta retribución variable se corresponde con la establecida con carácter general por la Compañía para todos los trabajadores de la misma que realicen funciones comerciales de banca privada. Su importe y devengo se determinará en función del grado de cumplimiento de los objetivos, que serán fijados por la Dirección de la Compañía para cada ejercicio social.

El devengo de esta cantidad tendrá carácter anual y se abonará al trabajador, en caso de consecución de los objetivos prefijados y en función de los mismos.

El derecho a la retribución variable nacerá únicamente si el Trabajador permanece en la Compañía durante todo el periodo de devengo anual, configurándose esta condición como esencial para el devengo de la misma. Si el contrato del Trabajador se viera extinguido por cualquier causa durante el devengo anual del variable, el Trabajador no tendrá derecho a cuantía alguna por esta retribución variable.

2.2. Tramo 2: La retribución variable del tramo 2 vendrá determinada por el abono al Trabajador de una cantidad bruta total de hasta un máximo de 289.761,00 euros. El abono de esta retribución variable del Tramo 2 está condicionado al cumplimiento conjunto y total de los siguientes factores:

La consecución de un volumen de negocio comercializado en términos de patrimonio gestionado medio anual del año 2011 de 251 millones de euros, de forma conjunta por el equipo comercial formado por los empleados de la Entidad relacionados en el anexo I.

En el caso de no consecución de dicho volumen de negocio, la retribución variable establecida en el presente Tramo 2 se reducirá proporcionalmente a la reducción de patrimonio observada.

Para el computo de dicho volumen de negocio no se tendrá en cuenta el patrimonio procedente de la red comercial del grupo Bancaja o del Grupo de entidades en el que se pudiera integrar el grupo Bancaja en el futuro, ni la parte del aumento del volumen de negocio correspondiente a la financiación concedida cuyo fin sea, exclusivamente, incrementar los patrimonios gestionados con dicha financiación.

Así mismo no se tendrá en cuenta para dicho cálculo la variación que sea consecuencia de revalorizaciones y minusvaloraciones que tengan causa en la evolución de los precios de mercado del año 2011.

Y la permanencia en la Compañía por parte del empleado, o en cualquiera de las sociedades del Grupo Bancaja (o del Grupo de entidades en que se pudiera integrar el grupo Bancaja en el futuro) a las que pudiera ser traspasado, al menos hasta el 31 de diciembre de 2012.

El abono de la retribución variable del Tramo 2 mencionada en este apartado 2.2., será anticipada mensualmente a razón de un uno por ciento mensual (1%) hasta el 31 de diciembre de 2011. En dicho momento, se calculará definitivamente el importe que corresponda y, la parte no satisfecha hasta ese momento, se abonará igualmente a razón del uno por ciento mensual (1%) hasta el 31 de diciembre de 2012, en cuyo momento se completará el pago.

Si en algún momento se observa que el empleado no ha cumplido con todos o alguno de los requisitos establecidos para el percibo de esta retribución variable del Tramo 2, se paralizará el abono de la misma.

Si el contrato del Trabajador se viera extinguido por cualquier causa, excepto en los supuestos de despido improcedente, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez o fallecimiento, durante el devengo anual del variable, el Trabajador no tendrá derecho a cuantía alguna por esta retribución variable.

Cuarta.- Exclusividad y plena dedicación. Ambas partes convienen, al amparo del artículo 21.1 y 3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , un pacto de plena dedicación o exclusividad durante la vigencia del contrato de trabajo, vinculado a la realización de las funciones propias e inherentes al ámbito de la banca privada. [...].

Quinta.- Pacto de no-competencia post-contractual. Ambas partes conocedoras del perjuicio evidente que ocasionaría a la Compañía que el Trabajador, tras la extinción de su relación laboral con la misma o cualquiera de las sociedades que integran Grupo Bancaja, prestase sus servicios por cuenta propia o ajena en el sector de banca privada, habida cuenta de la información privilegiada que sobre productos, coste, precios, mercado, metodología de trabajo, conocimiento de clientes y de otros aspectos esenciales del negocio que tiene aquél, convienen, al amparo del artículo 21.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores un pacto de no-competencia por un periodo de 2 años, computándose a partir de la fecha en que, por cualquier causa, excepto en los supuestos de despido improcedente, se extinga el contrato entre ambas partes.

Durante la vigencia del pacto de no-competencia, el Trabajador se compromete a no prestar servicios por cuenta propia o ajena en ningún tipo de sociedad, corporación o institución financiera, salvo en aquellas que formen parte Grupo con la Compañía, en concepto de dedicación principal o accesoria, ya sea en forma directa o indirecta, por sí mismo o a través de terceros, que implique la realización de actividades relacionadas con la actividad comercial de banca privada de la Compañía.

En contraprestación, la Compañía abonara al trabajador la compensación económica prevista en la Estipulación Tercera, apartado 1, epígrafe b, de este contrato de trabajo.

El incumplimiento de la obligación de no-competencia post-contractual conllevará para el trabajador la devolución inmediata (y perdida automática) de todas las cantidades percibidas en concepto de compensación económica por la no-competencia con el límite de una anualidad de salario bruto.

El Trabajador expresamente autoriza a la Empresa a descontar de su saldo de cuentas y finiquito la cuantía derivada de la devolución mencionada en el párrafo anterior.

La Compañía, ante el incumplimiento por parte del Trabajador de este pacto, se reserva la facultad que le otorga el artículo 14 de la Ley de Defensa de la Competencia , de reclamar los daños y perjuicios a aquellas empresas que se aproveche de dicha infracción contractual, asumiendo el trabajador la obligación de informar a la misma sobre la existencia del presente pacto.

En el supuesto en que el trabajador dejase de desarrollar las funciones propias e inherentes a la actividad comercial de banca privada, dejará de percibir la retribución prevista en la Estipulación Tercera, apartado 1, epígrafe b, y ello sin perjuicio del mantenimiento de la obligación de no-competencia en los términos previstos en la presente Estipulación.

Sexta.- Confidencialidad. [...].

Séptima.- Antigüedad. La antigüedad del trabajador será de 10 de octubre de 2006, entendiéndose comprendida la retribución derivada de dicha antigüedad.

Octava.- Efectos. El presente contrato surtirá efectos desde la fecha que obra en el encabezamiento, y deja sin efecto cualquier acuerdo, pacto, contrato o derecho adquirido que haya sido suscrito con anterioridad por parte del Trabajador y la Compañía, o cualquier sociedad vinculada a Grupo Bancaja en que el Trabajador haya prestado sus servicios.

Novena.- Legislación aplicable: En lo no dispuesto expresamente en el presente contrato, se estará a las disposiciones generales establecidas en el Convenio Colectivo aplicable a la Compañía, así como por lo establecido en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás normativa concordante de aplicación.

Los trabajadores que constan en el anexo I, al que hace referencia la estipulación tercera, son los siguientes: D. Gines , D. Hipolito , D. Miguel , D. Vicente , D. Victor Manuel , D. Bernardo , D. Faustino y D. Landelino .

SÉPTIMO.- En fecha de 4 de julio de 2011, se nombró a D. Hipolito Director de Banca Privada de Grandes Patrimonios, y como destinos propuestos: Dirección de Negocio II, Dirección Comercial, Dirección de Banca Privada y Dirección General de Negocio (documento número 16 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito ).

OCTAVO.- Los objetivos cumplidos en el año 2011 se desglosan en las siguientes cantidades, calculados por la entidad BANKIA en fecha de 15 de marzo de 2012 (documentos números 16 y 17 aportados por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito ):

Distribución: 965.871 euros

Pago 2012 30%: 289.761 euros

Importe conseguido 90,08%: 261.017 euros

Importe total abonado 14%: 40.567 euros

Importe a abonar: 220.450 euros

Abono mensual: 2.205 euros

Pago final: 198.405 euros

NOVENO.- Con fecha de 11 de octubre de 2012, BANKIA BANCA PRIVADA, cuyo contenido se tiene por reproducido, reclamó al trabajador mediante escrito, la retribución variable, considerándolo indebidamente percibido como consecuencia de producirse el incumplimiento de la obligación consistente en la permanencia en la entidad hasta el 31 de diciembre de 2012, con fijación de la cuantía total adeudada por el trabajador en 55.618,53 euros, procediendo la entidad a sumar la liquidación negativa por extinción de la relación laboral, reclamándole por tanto, la cantidad total de 56.987,96 euros por dicho concepto. En el mismo escrito, se le recordaba el contenido del pacto de no competencia post-contractual suscrito con fecha de 23 de diciembre de 2010, por un periodo de dos años computados a partir de la fecha de su baja, reseñando en su fundamentación lo siguiente: habida cuenta de la información privilegiada que sobre productos, costes, precios, mercado, metodología de trabajo, conocimiento de clientes y otros aspectos esenciales del negocio, de la que dispondría el trabajador (documento número 3 aportado por la actora/demandada en reconvención en vista y documento número 10 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito ).

DECIMO.- Por escrito de fecha de 14 de noviembre de 2012, el trabajador D. Hipolito , procedió a contestar el requerimiento anterior, con el siguiente contenido (documento número 4 aportado por la actora/demandada en reconvención en el acto de la vista y documento número 11 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito ):

Por medio de la presente acuso recibo de su carta de fecha de 11 de octubre de 2012.

En lo que respecta a su requerimiento de devolución de la retribución variable que me ha sido abonada durante 2011 y 2012 en cumplimiento de mi contrato de trabajo, les informo de que no tengo intención de dar satisfacción a su reclamación, dado que la misma carece de fundamento legal alguno.

Como ustedes conocen perfectamente, el salario variable que he percibido hasta la fecha de mi baja voluntaria en la Compañía se devengó íntegramente al haberse cumplido íntegramente los objetivos fijados, motivo por el cual no tengo obligación de reintegrar cantidad alguna por dicho concepto a la Compañía.

En relación con el importe de mi liquidación, saldo y finiquito, me permito recordarles que a la fecha de mi baja voluntaria en la Compañía, aún tenía pendientes de disfrutar seis días de vacaciones devengadas y no disfrutadas, por lo que el saldo de la misma resulta positivo. Por tanto, aprovecho la presente para solicitarles que, a la mayor brevedad, procedan a abonarme la cantidad que me adeudan en concepto de liquidación de salarios.

La nómina proporcional al mes de septiembre, de conformidad a la liquidación efectuada por BANKIA BANCA PRIVADA asciende a -1.286,56 euros, desglosada en los siguientes conceptos (documento número 10 aportado por la actora BANKIA en vista y documento número 9 aportado por D. Hipolito ):

Salario base: 468,12 euros

Parte proporcional de pagas extraordinarias: 380,37 euros

Antigüedad: 18,72 euros

Pacto de no competencia post-contractual: 1.331,30 euros

A cuenta de convenio: 1.616,44 euros

Complemento exclusividad: 1.331,30 euros

Descuento por falta de preaviso: -6.432,81 euros

UNDECIMO.- La actividad del grupo bancario y financiero independiente MIRABAUD, se centra en el ofrecimiento de servicios de gestión privada, gestión de activos e intermediación, así como asesoramiento financiero personalizado a clientes suizos e internacionales. Se desdoblan sus servicios en los siguientes (hecho no controvertido; documento número 5 aportado por la entidad actora en vista):

Gestión Patrimonial: la gestión de patrimonios privados es la principal vocación del grupo Mirabaud y se basa en el asesoramiento independiente y las soluciones individualizadas, adaptadas a la especialidad de cada perfil de riesgo.

Intermediación: Corretaje, fusiones y adquisiciones, salidas a bolsa o aumentos de capital son algunos de los servicios en los que Mirabaud actúa como intermediario, a fin de permitir que sus clientes obtengan rentabilidad.

Asset Management: La oferta de gestión para la clientela institucional se basa en una estrategia de convicción y una selección de productos que persigue la rentabilidad a largo plazo.

Previsión: Los gestores de Mirabaud, se apoyan en todas las competencias del Grupo, para que sus clientes se beneficien de una oferta global de previsión y seguros tanto para fondos de pensiones como para sus particulares y empresarios que busquen soluciones personalizadas.

La actividad de BANKIA y MIRABAUD no son esencialmente coincidentes, al no encontrarse basadas en un idéntico modelo de negocio, centrándose la actividad de BANKIA en su configuración como entidad financiera en un nivel más extenso y MIRABAUD en la gestión propia de carteras, SICAVs y diversos productos a medida. Todas las actividades descritas de forma genérica se incluyen en el concepto de Banca Privada, a pesar de la existencia de diferencias evidentes en el ejercicio propio de sus actividades, no disponiendo BANKIA en la actualidad ni de ficha ni gestora para el ejercicio de las funciones propias de gestión de patrimonios en banca privada (testificales de D. Agapito , D. Landelino y D. Domingo practicadas en el procedimiento número 1277/2014).

DECIMOSEGUNDO.- Consta en autos y se tiene por reproducidas las Sociedades de Inversión de Capital Variable, gestionadas en la actualidad por el grupo MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) S.G.I.I.C., S.A. Se destaca la gestión de CARTERA DANOA, SICAV S.A. (documento número 6 aportados por la entidad actora en vista).

En el historial del trabajador, constan los siguientes nombramientos (documentos números 7 a 9 aportados por la actora en vista):

Vicepresidente en MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) S.G.I.I.C, S.A. desde el 13 de septiembre de 2012

Presidente de CARTERA DANOA SICAV, S.A. desde el 16 de junio de 2012 y Consejero desde el 30 de junio de 2007, reelegido el 16 de junio de 2012

Consejero de BALPAVER CAPITAL SICAV, S.A. desde el 11 de septiembre de 2014

Consejero de IBERYIELD CAPITAL SICAV, S.A. desde el 16 de julio de 2014

Consejero en SANCTI PETRI CAPITAL SICAV, S.A. desde el 16 de julio de 2014

Presidente y Consejero de SILURO INVERSIONES SICAV, S.A. desde 25 de abril de 2014

Consejero de INVERSIONES AGILES SICAV, S.A. con fecha de nombramiento el 25 de abril de 2014

Apoderado en MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. desde el 20 de noviembre de 2013. Fue apoderado solidario desde el 29 de octubre de 2012 hasta el 20 de noviembre de 2013.

Apoderado Solidario en MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) S.G.I.I.C., S.A. con fecha de nombramiento el 17 de octubre de 2013

Consejero en MIRASSET COOPERACION ETICA Y SOLIDARIA SICAV, S.A. con fecha de nombramiento el 22 de mayo de 2013 y cese el 5 de mayo de 2014

Consejero en JUNIPERUS SABINA INVERSIONES SICAV, S.A. con fecha de nombramiento el 4 de febrero de 2013

Consejero y Vicepresidente en MIRASSET GESTION SICAV, S.A. desde el 1 de febrero de 2013

Apoderado Mancomunado en MELONDINAX, S.L. con fecha de nombramiento el 8 de enero de 2013 y cesado el 13 de marzo de 2014

Consejero y Vicepresidente en MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C, S.A. desde el 24 de diciembre de 2012

Consejero en PIRO SICAV, S.A. con fecha de nombramiento el 29 de noviembre de 2012 hasta el 5 de agosto de 2013

DECIMOTERCERO.- Asimismo, consta en autos la relación de sociedades gestionadas por BANKIA FONDOS, S.G.I.I.C., S.A. (documento número 13 aportado por D. Hipolito ).

DECIMOCUARTO.- Consta en autos y se tiene por reproducido el memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera fechado el 20 de julio de 2012 (documento número 14 aportado por el demandado/actor en reconvención D. Hipolito ).

DECIMOQUINTO.- Fue presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha de 8 de julio de 2013, celebrándose el preceptivo acto en fecha de 25 de julio de 2013 con un resultado de sin avenencia respecto de D. Hipolito , finalizando sin efecto para con las entidades MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., dada su incomparecencia al acto no constando el acuse de recibo en el expediente. En dicho acto, el interesado D. Hipolito , anunció reconvención por importe de 205.398,85 euros por el concepto de parte no abonada de retribución de naturaleza variable tramo 2 fijada en función del grado de cumplimiento de los objetivos establecidos para el año 2011 y por liquidación de vacaciones devengadas y no disfrutadas durante el año 2012, la cantidad de 2.573,13 euros, oponiéndose a la pretensión el solicitante (documento número 1 de la demanda, documentos números 13 y 14 aportados por la entidad actora/demandada en reconvención en vista y documento número 12 aportado por el demandado/demandante en reconvención D. Hipolito en vista).

DECIMOSEXTO.- La primera demanda judicial, con idéntico contenido a la presente, se interpuso ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid en fecha de 26 de julio de 2013, recayendo su conocimiento en el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid registrado con número de autos 955/2013, y citación para vista el 1 de julio de 2014 (documento número 13 aportado por BANKIA en vista).

En fecha de 27 de junio de 2014, los Letrados de BANKIA y del trabajador D. Hipolito , presentaron escrito conjunto solicitando la suspensión y el archivo provisional de la demanda por encontrarse en conversaciones a fin de alcanzar un acuerdo por los conceptos de la demanda, con suspensión del acto de conciliación, y en su caso, juicio, prevista para el 1 de julio de 2014. Se añadía en el escrito, que si pasado el 31 de julio de 2014, las partes no comunicasen haber alcanzado algún acuerdo respecto el objeto de la demanda que dio origen a los autos, se promoverá la continuación del procedimiento a solicitud del actor (documento número 16 aportado por la entidad actora en vista y documento número 3 aportado por las entidades demandadas MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A. en vista).

Con fecha de 30 de junio de 2014, se dictó Diligencia de Ordenación por el Secretario Judicial del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, acordándose la suspensión y archivo por un mes, a solicitud de todas las partes, al objeto de posibilitad y la posible avenencia, debiéndose volver a señalar si transcurrido dicho plazo no se han conciliado las partes o desistido del procedimiento (documento número 2 aportado por las entidades MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A.)

Estando en proceso de negociación, se resolvió por el Juzgado tener por desistida a la parte actora por Decreto número 641/2014 dictado por el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, de fecha de 11 de septiembre de 2014, al no haberse solicitado la reanudación de las actuaciones una vez transcurrido en exceso el plazo de Archivo Provisional (documento número 16 aportado por la entidad actora BANKIA en vista y documento número 1 aportado por MIRABAUD).

En fecha de 9 de octubre de 2014, se presentó escrito por la actora solicitando el levantamiento de la suspensión (documento número 16 aportado por la entidad actora en vista).

DECIMOSEPTIMO.- BANKIA, S.A. reclama en el presente procedimiento la cuantía total de 490.174,33 euros, por los siguientes conceptos:

Devolución del salario variable percibido por el trabajador desde el mes de enero de 2011 hasta el mes de septiembre de 2012, ascendiendo el total reclamado a 55.618,53 euros

Devolución de 66.565,00 euros por incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual desde el mes de enero de 2011 hasta la baja del trabajador el 12 de septiembre de 2012.

Se fija la indemnización de daños y perjuicios causados a la entidad por el trabajador en 366.659,50 euros, calculados sobre la base de comisión que por la gestión del patrimonio hubiera percibido la entidad, de conformidad con el desglose contenido en el Hecho Quinto de la demanda.

DECIMOCTAVO.- La parte demandada/actora en reconvención reclama en este acto la condena de BANKIA al abono de un total de 207.971,98 euros por los conceptos de:

Parte no abonada de retribución de naturaleza variable, tramo 2 fijada en función del cumplimiento de los objetivos establecidos para el año 2011, por importe reclamado de 205.398,85 euros

Liquidación de saldo y finiquito por importe de 2.573,13 euros netos

DECIMONOVENO.- MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A., actualmente se denomina MIRABAUD & CIE EUROPE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A, ha cambiado a la denominación de MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) SGIIC S.A, (acta de suspensión de fecha de 6 de febrero de 2015).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1.- Que respecto de la indemnización de daños y perjuicios planteada a instancia de BANKIA, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, contra D. Hipolito , asistido por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, y MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. (actualmente denominada MIRABAUD & CIE EUROPE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA) y MIRABAUD GESTION S.G.I.I.C., S.A (actualmente denominada MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) SGIIC S.A), asistidas y representadas por el Letrado D. José Manuel Valadés Venys, sin entrar a conocer sobre la cuestión de fondo, se declara la incompetencia de esta jurisdicción dada su fundamentación en la Ley de Defensa de la Competencia, lo que obliga a la desestimación de la petición, absolviendo a ambas demandadas de dicha responsabilidad, y todo ello, sin perjuicio de que la parte actora pueda presentar su reclamación ante los órganos jurisdiccionales civiles, especialización mercantil, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

2.- Que respecto de la restante reclamación de cantidad sobre devolución de salario variable e incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual, interpuesta por BANKIA, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, contra D. Hipolito , asistido por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, debo desestimar y desestimo las pretensiones ejercitadas por la parte actora, de conformidad con el Fundamento Jurídico Quinto de esta Resolución, absolviendo al demandado D. D. Hipolito de todas las peticiones deducidas contra el mismo en el presente procedimiento.

3.- Que respecto de la demanda reconvencional de reclamación de cantidad interpuesta por D. Hipolito , asistido por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo, contra BANKIA, S.A., asistida y representada por el Letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, debo desestimar y desestimo totalmente la demanda reconvencional, y en consecuencia absuelvo a BANKIA, S.A. de todas las pretensiones deducidas contra la entidad en el presente procedimiento, de conformidad a lo establecido en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por BANKIA SA y D./Dña. Hipolito , formalizándolos posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/4/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-D. Hipolito y Bankia, SA formulan recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, con la finalidad de examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso respectivo se oponen aquél y ésta en su escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así, en el motivo Primero (y único) de su recurso el trabajador antecitado denuncia, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la infracción de lo dispuesto en el artículo 96 de la LRJS , en relación con el artículo 217 de la LEC y la jurisprudencia. Mientras que la empleadora BANKIA, SA denuncia, por el mismo cauce procesal, la infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , en relación con los artículos 1091 y 1258 del propio Código y con el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia (motivo Primero), así como del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3.1 c) del mismo texto legal y la jurisprudencia (motivo Segundo).

No obstante, con carácter previo, y habida cuenta de que con posterioridad al recurso se presentó por BANKIA, SA un documento, se ha de significar que, con arreglo al art. 233 de la LRJS , y como regla general, no se admitirá ninguno de los documentos presentados por las partes en vía de recurso, si bien pueden admitirse, como excepción y por tanto aplicando un criterio restrictivo, 'alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso' que la parte 'no hubiere podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables', y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'. Dicho artículo ha venido a sustituir al artículo 231 de la LPL , en cuya virtud sólo podían admitirse aquellos documentos que estuviesen comprendidos en el art. 270 de la LEC , esto es los que sean de fecha posterior al momento en que pudieron ser aportados, los anteriores respecto de los cuales justificara la parte no haber tenido conocimiento de su existencia, y los que no haya sido posible conseguir con anterioridad por causas no imputables a la parte interesada si en su momento designó su existencia, a los que se unen aquellos otros que contuvieren elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Debiendo subrayarse por lo demás que, conforme a lo dispuesto en el art. 87 de la LRJS , han de admitirse las pruebas cuya práctica resulte necesaria, debiendo denegarse las que sean superfluas o impertinentes (las que no 'sean útiles y directamente pertinentes' en dicción de dicho artículo), y que al respecto el Tribunal Constitucional tiene declarado que corresponde al órgano judicial competente 'apreciar la pertinencia o no de la prueba que se propone dentro del margen que la Ley autoriza' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1989, de 23 de marzo ), en el bien entendido de que constituye doctrina reiterada del propio Tribunal Constitucional (Sentencias 223/1992, de 14 de diciembre , y 87/1992, de 8 de junio , entre otras), que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta para exigir la admisión de cualquier prueba que puedan las partes proponer sino para la solicitud y la práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario; sin que contra la admisión o inadmisión de la documental aportada con posterioridad a la celebración del juicio en la instancia quepa recurso de reposición, quedando la decisión al arbitrio del Tribunal, como así se señala expresamente en el art. 233 LRJS , que rige para los documentos aportados con el escrito de recurso.

Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que se ha de rechazar el documento presentado, devolviéndose a la parte proponente, al no reunir el mismo los requisitos de referencia, habida cuenta de que se trata en definitiva de una sentencia cuya firmeza no consta, dictada en relación con otro trabajador.

Sentado lo anterior, hemos de señalar que para la resolución de las cuestiones planteadas por las partes han de hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) En lo que respecta al recurso del trabajador, se ha de tener en cuenta en primer término que BANKIA, SA aduce en su escrito de impugnación, al amparo del artículo 197.1 LRJS , que ha de estimarse en todo caso la prescripción de la acción reconvencional, alegada por dicha entidad en el acto del juicio, la cual no ha sido estimada en la sentencia.

Debiendo señalarse aquí al respecto que, ciertamente, en aras del principio de seguridad jurídica, los derechos se extinguen si permanecen inactivos durante el tiempo que la ley establece, por lo que, si no se ejercita oportunamente por su titular la acción correspondiente para pedir la protección judicial de los mismos, opera el instituto de la prescripción, en cuya virtud el sujeto demandado, amparándose en el transcurso del tiempo, puede oponer dicha excepción, quedando exento del cumplimiento que se le demanda. Con todo, la prescripción extintiva ha de ser tratada con carácter restrictivo por no fundarse en principios de justicia sino de seguridad jurídica (SS. T.S. 15-3-1993, 20-6-1994 y 27-5-1997), descansando la prescripción, no sólo sobre la necesidad de acabar con la incertidumbre sino también sobre una presunción de abandono por parte del titular (Sª T.S. de 7-5- 1981), siendo jurisprudencia especialmente reiterada en los últimos años la que insiste en un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción, en cuanto que ésta, no fundada en justicia intrínseca, se configura como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, y esa aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente ( SSTS de 10-3-1989 y 5-6-2003 ).

Pues bien, vista la infracción denunciada, se ha de significar que el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, disponiendo a su vez el artículo 1969 del Código Civil , que 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. De modo que, en virtud de lo dispuesto en este artículo, el comienzo del plazo prescriptivo se fija, con carácter general, en el momento desde el que pudo ejercitarse la acción de que se trate, al ser requisito de la prescripción la inactividad del derecho. Debiendo tenerse en cuenta asimismo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , la prescripción se interrumpe por el ejercicio de la acción ante los Tribunales y por reclamación extrajudicial del acreedor (además de por el reconocimiento de deuda por parte del empresario), estableciéndose también en el artículo 65.1 de la LRJS que 'la presentación de la solicitud de conciliación... suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción'.

Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que habiendo formulado la empresa en su escrito de impugnación un motivo para reforzar el fallo de la sentencia de instancia mediante el argumento relativo a la prescripción antecitada, con arreglo al artículo 59.1 E.T ., ha de admitirse dicha excepción, al haber transcurrido más de un año entre el anuncio de la reconvención, efectuado por el trabajador en el acto de conciliación celebrado el 25-7-2013, y la celebración del juicio, que tuvo lugar el 6-3- 2015. Y es que conforme a la doctrina de las sentencias de esta Sala de 14-4-2009 (Rec. 78/2009 ) y 5-6-2015 (Rec. 980/2014 ), quien reconviene en el acto de conciliación no por eso se exonera de la prescripción, que le puede afectar si transcurre más de un año desde el acto de conciliación hasta que formula su acción reconvencional en el acto del juicio, tal como ha tenido lugar en el presente caso, debiendo acogerse por tanto este motivo, lo que exime de entrar a examinar los motivos del recurso de dicho trabajador, al estar prescrita su acción, y ello con independencia de que se considere acertada la fundamentación de la sentencia recurrida para desestimar su pretensión en cuanto al fondo.

Por lo cual, con arreglo a lo expuesto, se ha de desestimar el recurso del demandado.

2ª) A su vez, en lo que respecta al recurso de BANKIA, SA, -que, pese a lo manifestado por el trabajador en su escrito de impugnación, reúne los requisitos necesarios, por más que no se haya solicitado la revisión de hechos probados, lo cual no es preceptivo en la suplicación- hemos de señalar que nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los 'actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia', de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos -y entre ellos, obviamente, el contrato de trabajo- obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución 'in natura' para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas') comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el 'onus probandi', pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica 'per se' la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.

Asimismo se ha de tener en cuenta que cuando se trata de interpretar los contratos, como los actos y negocios jurídicos en general, a tenor de cuanto dispone el art. 1281 del Código Civil , se ha de estar al sentido literal de sus cláusulas cuando sean tan claras que no dejen lugar a duda sobre la intención de los contratantes, y hasta tal punto lo ha entendido así el Tribunal Supremo que, en sentencias de su Sala 1ª de 22 de febrero y 22 de junio de 1984 y 1 de abril de 1987 , entre otras, ha declarado que la finalidad del art. 1281 del Código Civil radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes, debiendo atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, de manera que las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación y así cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sea clara, no deben aplicarse otras diferentes que las que corresponden al sentido gramatical y sólo cuando la literalidad del contrato ofrezca dudas de comprensión, se tendrá en cuenta la intención de los contratantes, manifestada tácitamente en los actos coetáneos y posteriores del contrato, y en este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes contratantes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (S.S. Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores al contrato ( art 1282 del Código Civil ), adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país ( art. 1287 C.C .) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de lo pactado, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse ( art. 3.1 del Código Civil ), en el bien entendido, claro está, que unos medios interpretativos no excluyen los otros, debiendo usarse en su caso de todos ellos, en los términos expuestos, para alcanzar la solución correcta.

En este sentido la sentencia del TS de 30-10-13 rec. 47/13 declara que 'las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (aparte de otras muchas, SSTS 16/01/08 -rco 59/07 ; 26/11/08 -rco 95/06 ; 26/11/08 -rco 139/07 ; 03/12/08 -rco 180/07 ; 21/07/09 -rco 48/08 ; 21/12/09 -rco 11/09 ; 02/12/09 -rco 66/09 )'.

Pues bien, en el primer motivo del recurso de la empresa demandante se alega, conforme a lo indicado, la infracción de los arts. 1281 a 1289 del Código Civil en relación con los arts. 1091 y 1258 del mismo texto legal y con el art. 3.1 .c) del Estatuto.de los Trabajadores , respecto a la pretensión ejercitada en la demanda sobre devolución de la retribución variable que estima indebidamente percibida por el trabajador.

Pudiendo apreciarse que el desarrollo del motivo gira sobre la interpretación que la recurrente propugna de la cláusula tercera, apartado 2.2, sobre el tramo 2 de la 'retribución variable' del contrato suscrito por las partes el 23-12-2010, que se recoge literalmente en el hecho probado Sexto. Ante todo, hay que recordar, amén de la doctrina antecitada relativa a la interpretación de los contratos, que la jurisprudencia reconoce un papel preponderante en la interpretación de contratos - y convenios colectivos - al juez de instancia (STS 12-7-12 rec. 130/2011 , 13-5-09, 12-7-2004, 3-4-07 y 16-1-08, entre muchas otras de la Sala 4a), valiendo al respecto la cita de la sentencia del TS de 10-06-2014, rec. 209/2013 , en los siguientes términos: '(...) viene reiterando esta Sala - sentencia de 16 de septiembre de 2013 (recurso de casación 75/2012 ), con cita de las sentencias de 15 de septiembre de 2009 (recurso casación 78/2008 ), 25 de septiembre de 2008 (rec. casación 109/2007) y 27 de noviembre de 2008 (rec. casación 99/2007) que 'es doctrina constante de esta Sala la de que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 '.

Pues bien, no ha incurrido la sentencia de instancia en ninguna quiebra interpretativa de la magnitud señalada, antes bien, en una interpretación efectuada con arreglo a los criterios hermenéuticos antecitados, se ha de compartir la interpretación realizada por el Juzgado de lo Social. El recurrente no pone de manifiesto la 'infracción' de ninguno de los preceptos legales invocados, que se limita a citar en bloque para después exponer su propia interpretación del texto contractual sin referirse a tales artículos. Para ello la parte recurrente parte en todo momento de una petición de principio, cual es que el devengo del segundo tramo de la retribución variable, que es el controvertido, solamente se produce el 31-12-12. A tal fin enfatiza que según la cláusula tercera 2.2 del contrato 'el abono de esta retribución variable del tramo 2 está condicionado al cumplimiento conjunto y total de los siguientes factores: a) la consecución de un volumen de negocio; b) y la permanencia en la Compañía por parte del empleado (...) al menos hasta el 31 de diciembre de 2012'.Pero no cabe ignorar el resto de las cláusulas sino que debe encontrarse un sentido que concuerde con el conjunto de todas ellas. Se basa la empresa en que se ha estipulado que 'si el contrato del trabajador se viera extinguido por cualquier causa, excepto en los supuestos de despido improcedente, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez o fallecimiento, durante el devengo anual del variable, el trabajador no tendrá derecha a cuantía alguna por esta retribución variable'.Pero en este texto la recurrente omite la consideración esencial de que la extinción del contrato, para que produzca ese efecto -la inexistencia de todo derecho a la retribución variable- debe tener lugar durante el devengo anual del variable.Ese devengo anual no puede referirse más que al año 2011, que es el ejercicio respecto del cual se computa el volumen de negocio comercializado. El abono de la retribución variable así devengada se hace en dos fases: hasta el 31-12-11, mediante un anticipo mensual; en esa fecha se calcula definitivamente el importe que corresponda; y en la segunda fase, la parte no satisfecha hasta ese momento, se abona hasta el 31-12-12, en cuya fecha queda completado el pago. Si durante el período de devengo anual -la cláusula no alude a un período de devengo bienal-, que es el año 2011, tiene lugar la extinción del contrato, en tal caso no tiene derecho el trabajador a cuantía alguna. Se quiere así evitar posibles reclamaciones de 'parte proporcional' cuando la baja se produce durante el devengo de la retribución variable, en un momento en que ni siquiera se sabe qué volumen de negocio se va a alcanzar, lo que no se conoce hasta el 31-12-11. El tratamiento es similar a lo que se pacta para el tramo 1 en la cláusula tercera 2.1, en la que también se utiliza la expresión 'devengo anual' y se exige la permanencia en la compañía durante todo ese período y se dispone la inexistencia de todo derecho si se causa baja en ese lapso.

Pero el trabajador demandado ha causado baja voluntaria el 12-9-2012, tras haber superado el primer período, que es el del año 2011, de devengo anual. Cuando abandona la empresa se encuentra en una fase de abono aplazado respecto de una retribución ya devengada, porque ya se han cumplido los objetivos del período en cuestión. Es lógica por tanto la diferente solución que se prevé para la baja en esta segunda fase, en la que resulta de aplicación el párrafo que dice 'si en algún momento se observa que el empleado no ha cumplido con todos o alguno de los requisitos establecidos para el percibo de esta retribución variable del tramo 2, se paralizará el abono de la misma'.La paralización es la finalización del abono mensual que se estaba realizando y que ya no puede reanudarse en un caso como el aquí examinado, en que el incumplimiento de un requisito se refiere al de la permanencia hasta el 31-12-12. Pero el término paralización no incluye la devolución de lo percibido hasta ese momento. El tratamiento ya no es el de no tener derecho en absoluto a la retribución variable, sino el de pérdida de los abonos que quedaban por realizar hasta el 31-12-12, como consecuencia de no continuar el trabajador en la empresa hasta la fecha fijada. De esta forma sí se cumple, en contra de la opinión de la recurrente, la parte inicial de la cláusula que exige el cumplimiento conjunto y totalde los dos factores, volumen de negocio y permanencia, puesto que si no se respeta la obligación de permanencia, no se percibe la totalidad de la retribución variable que correspondía a un trabajo que se había desarrollado durante el año 2011. Y, también a diferencia de lo que aduce la recurrente, no se produce de esta forma ningún enriquecimiento injusto a favor del trabajador, sino más bien al contrario, ya que se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la empresa si se privase al trabajador de la totalidad de una retribución que ha devengado mediante su trabajo en 2011 por el hecho de no continuar hasta el 31-12-12.

De modo que, con arreglo a lo razonado, procede la desestimación de este motivo del recurso de la empresa.

A su vez, en el segundo motivo alega la empresa demandante, conforme a lo indicado, la infracción del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 3. 1.c) del mismo texto legal así como la jurisprudencia que cita. Se refiere a la pretensión de devolución de la cantidad que indica de 66.565 euros, no controvertida, por incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual desde el mes de enero de 2011 hasta la baja voluntaria del trabajador el 12-9-2012. Aduce la recurrente, partiendo de los hechos probados y desarrollando argumentaciones para rebatir las de la sentencia de instancia, que existe un pacto al respecto y concurre un efectivo interés comercial e industrial y que el demandado ha infringido el pacto pasando a prestar servicios para otra entidad que por su actividad queda incluida en la cláusula de no competencia para después de extinguido el contrato. En especial, aduce la sentencia de esta Sala de fecha 29-10-10, rec. 857/10 , en cuanto declara lo siguiente; '(...) Como ya señaló esta Sección de Sala en su sentencia de fecha 27 de mayo de 2008 dictada en el recurso 1142/08 ..., en supuestos como el presente, en los que corresponde a la empresa demandante acreditar que el trabajador ha incumplido la obligación de no intervenir en las actividades vedadas por el pacto de no competencia, debe seguirse un criterio de cierta flexibilidad, en el sentido de no exigir una prueba diabólica, en muchos casos prácticamente imposible, de las situaciones concretas en que la concurrencia prohibida haya tenido lugar, bastando en estos casos con acudir a criterios razonables de probabilidad objetiva, que atiendan al curso normal de los acontecimientos.... La evidente similitud de las actividades económicas o mercantiles de las empresas en que sucesivamente han prestado servicios los trabajadores demandados permite a la Sala apreciar, como conclusión más segura, que todas ellas operan alrededor de los mismos clientes potenciales, al ofertar, en todo o en parte, los mismos o equivalentes bienes o servicios, por lo que cabe concluir que los trabajadores demandados sí prestan servicios para una empresa que lleva a cabo actividades concurrentes con las que desarrolla la empresa demandante. Ello permite inferir, razonablemente, que los trabajadores incumplieron el acuerdo contractual de no concurrencia en que la empresa demandante basa su reclamación. '

A ello se opone el escrito de impugnación yendo incluso más lejos que la sentencia de instancia puesto que a la ausencia de efectivo interés de la empresa, la falta de coincidencia de las actividades empresariales, la falta de probanza de las funciones del trabajador y la ausencia de perjuicio demostrado, añade por su parte la inexistencia de compensación alguna por entender que la tenida en cuenta por la sentencia era en realidad parte del salario.

Pues bien, aquí hemos de señalar que el artículo 21.2 E.T . (RCL 1995. 997) regula el pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo, y requiere para su validez, ciertamente, además de que se respeten los plazos máximos señalados, que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial y que abone al trabajador una compensación adecuada ( SS. 15 de 18-5-1998 [RJ 1998, 4654 ] y 21-3-2001 [RJ 2001, 41061], entre otras), habiendo declarado el Alto Tribunal que la prohibición de la concurrencia a que se refiere dicho artículo alcanza no sólo a la competencia desleal en el trabajo por cuenta de otros empresarios sino también a la realizada por cuenta propia ( Sª. TS de 18-5-1998 ), bien entendido que lo que se trata de evitar con él es que el trabajador entre en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes (Sª 15 de 8-3-1991 [RJ 1991, 1840]), y la compensación económica se establece en tanto en cuanto el trabajador renuncia al beneficio económico (real o potencial) que obtendría de desarrollar esa actividad profesional.

Y es que en cuanto a su naturaleza se ha de concluir que se trata aquí sin duda de una indemnización, por más que se abone periódicamente, no implicando dicho pacto que el incremento de retribución tenga carácter salarial, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , y ello con independencia de la denominación que pudieran darle las partes, ya que los pactos se han de interpretar por lo que son y no por lo que puedan considerarlos los contratantes.

Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada en el art. 35 C. E .,y del que es reflejo el art. 4- 1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, reciprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretan en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento ( sentencia del TS de 21-1-04, rec. 1707/03 , con cita de la de 24-9-90 ). La sentencia del TS de 14-5-09, rec. 1097/08 , recuerda que el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla).

Así, por lo que respecta al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, la jurisprudencia ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( sentencia del TS de 5-2-90 ). Asimismo cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( sentencia del TS de 28-6-90 ). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( sentencia del TS de 2-1-91 ). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dada por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador, una vez que cesa en su prestación de servicios, pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado.

Como ha señalado la sentencia del TS de 30-11-09, rec. 4161/08 , la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

Partiendo de esta jurisprudencia, es erróneo entender que para la aplicación del pacto de no competencia postcontractual conforme al art. 21.2 del ET sea necesario, como parece haber entendido la sentencia de instancia, que la empresa demuestre pormenorizadamente las funciones concretas desarrolladas en la nueva entidad, o que se acredite una exacta coincidencia en las actividades de una y otra empresa, o que se demuestre la existencia de un perjuicio sufrido en términos económicos, o que se acredite la culpabilidad del trabajador en la atracción de clientes a la nueva entidad para la que presta servicios. Algunos de esos supuestos requisitos podrán derivar tal vez de sentencias de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, pero no de la jurisprudencia.

Lo que debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que, de acuerdo con los hechos probados, la cláusula quinta del contrato de 23-12-10 estipula que el trabajador se compromete a no prestar servicios por cuenta propia o ajena en ningún tipo de sociedad, corporación o institución financiera, salvo en aquellas que sean del Grupo, en concepto de dedicación principal o accesoria, ya sea en forma directa o indirecta, por sí mismo o a través de terceros, que implique la realización de actividades relacionadas con la actividad comercial de banca privada de la Compañía.

Pues bien, la referencia a actividades relacionadas con la banca privada es suficiente para delimitar el alcance de la prohibición de competencia, respondiendo a un pacto lícito cuya mayor concreción no es exigible, y por otra parte su aplicación no es problemática en este caso. En efecto, la entidad que lo suscribió fue ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A., que ya después de la baja del actor fue absorbida por BANKIA BANCA PRIVADA S.A., y más adelante esta última lo fue por BANKIA S.A, El actor, que desempeñaba el cargo de Director de Banca Privada de Grandes Patrimonios, pasó a prestar servicios una vez finalizada la relación con la demandante para MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES S.A. y la actividad del grupo bancario y financiero MIRABAUD se centra en el ofrecimiento de servicios de gestión privada, gestión de activos e intermediación, así como asesoramiento financiero personalizado a clientes suizos e internacionales, y sus servicios comprenden, con el detalle que contiene el hecho probado Undécimo, gestión de patrimonios, intermediación, 'asset management' y previsión. Todas las actividades descritas se incluyen en el concepto de banca privada, y siendo así se ha de apreciar la coincidencia de actividades y la existencia de un efectivo interés comercial, ya que tanto ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A. como las sucesoras BANKIA BANCA PRIVADA S.A., y BANKIA S.A., tienen la banca privada entre sus actividades. No es obstáculo que BANKIA S.A. tenga un nivel más extenso de actividades y la coincidencia no sea total, como se dice en el hecho probado Undécimo, pues lo cierto es que la actividad de la nueva empresa se refiere a la banca privada como exige la cláusula de no competencia, y esta actividad también la desarrolla BANKIA S.A. Es cierto que, según añade dicho hecho probado, BANKIA S.A. no dispone 'en la actualidad' ni de ficha ni de gestora para el ejercicio de las funciones propias de gestión de patrimonios en banca privada, pero éste es un dato circunstancial que puede estar sujeto a variación; y por otra parte - hecho probado Décimotercero - la coincidencia de actividad se pone de manifiesto por el hecho de que actualmente todavía BANKIA S.A. tiene la gestión de 53 SICAV de las 171 que tenía en el mes de junio de 2011, habiendo traspasado la gestión de las restantes precisamente a MIRABAUD. Debiendo insistirse en que para apreciar un interés comercial o industrial no es necesaria la absoluta identidad de toda la actividad empresarial, bastando la coincidencia en algún segmento que se ha considerado relevante.

Además, por lo que respecta a las funciones del trabajador, no es precisa una prueba exhaustiva, bastando considerar que era Director de Banca Privada de Grandes Patrimonios en la empresa anterior y razonablemente hay que entender que se da el presupuesto para la aplicación de la cláusula de no competencia sin necesidad de estudiar de modo pormenorizado las funciones de aquel puesto y el desempeñado en MIRABAUD, pues no cabe duda de que se están utilizando los conocimientos de banca privada, antes en la entidad demandante y ahora en una entidad de la competencia, que es lo que intenta evitar la controvertida cláusula. Evidentemente tampoco es necesario para aplicar la cláusula demostrar que hubiera sido precisamente el trabajador el causante de la marcha de las SICAV de una entidad a otra, conducta que justificaría otro tipo de acción de la demandante, bastando el mero hecho de la equivalencia de actividades empresariales que ese dato pone de manifiesto a los efectos de extraer las consecuencias del incumplimiento de lo pactado.

Por lo demás, alega el trabajador que no existió compensación económica toda vez que, según sostiene, el concepto que en las nóminas aparecía como tal debería considerarse salario. Esta tesis la esgrimió ya en la instancia y habría sido rechazada en la sentencia. Por ello su reiteración en esta fase de suplicación tendría que haberse articulado por el cauce del art. 197.1 de la LRJS , es decir, alegando una causa de oposición subsidiaria no estimada en la sentencia, con el fin de reforzar la decisión que se plasma en el fallo. Pero ello debe hacerse con análogos requisitos a los establecidos en el art. 196, es decir, formulando el correspondiente motivo como si se tratara de un recurso, en este caso un motivo del apartado c) del art. 193 LRJS con obligada cita de los preceptos legales y en su caso de la jurisprudencia que se consideren infringidos. Este defecto formal inviabiliza la alegación, pero en todo caso no se comparte la tesis del recurrido, que se retrotrae al contrato de 26-9-06 que fue objeto de novación el 30-12-09, extrayéndose un tanto por ciento del concepto de a cuenta convenio y convirtiéndolo en el concepto de pacto de no competencia postcontractual (hecho probado Cuarto in fine). Pero después de ello tuvo lugar la comunicación definitiva de 15-11-10 de modificación sustancial de condiciones de trabajo para armonizar y homogeneizar las mismas en la mercantil ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A., modificación que no fue impugnada judicialmente por el trabajador, quedando ya fijado el complemento por pacto de no competencia postcontractual (hecho probado Quinto), complemento que nuevamente se establece ya definitivamente en el vigente contrato de 23-12-10 (hecho probado Sexto). Dadas estas premisas y antecedentes, carece de todo fundamento pretender ahora que sea controvertible la naturaleza del complemento que se destina por acuerdo de las partes a retribuir la no dedicación postcontractual a actividades coincidentes en el sector de la banca privada.

De modo que no cuestionándose que la remuneración del pacto fuera adecuada, habría de acogerse este motivo, siendo así que con arreglo al hecho probado Primero resulta que en 2012 la compensación era de 3.328,25 euros mensuales, ascendiendo la retribución total mensual a 16.211,01 euros incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias. En cualquier caso, si la compensación fuera inadecuada por insuficiente, el pacto sería nulo y el trabajador igualmente debería devolver las cantidades percibidas, como ha resuelto la sentencia del TS de 20-6-12, rec. 614/11 .

Por lo razonado procede, conforme a lo indicado, la estimación del motivo y la revocación en parte de la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda y condenando al trabajador a la devolución de 66.565 euros, por incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual desde el mes de enero de 2011 hasta la baja voluntaria del trabajador el 12-9-12.

Lo que obliga a estimar parcialmente el recurso de BANKIA, SA y revocar la sentencia de instancia, con los efectos consiguientes, debiendo condenarse al otro recurrente a abonarle a la parte actora la cantidad de 66.565 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Hipolito y estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la empresa BANKIA SA contra la sentencia de fecha 30 DE ABRIL DE 2015, dictada por el Juzgado de lo Social n° 38de Madrid en autos nº 1281/2014, seguidos en reclamación de CANTIDAD, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de condenar al demandado D. Hipolito a abonar a la mercantil demandante la cantidad de 66.565 euros por el concepto señalado. Sin costas.

Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino correspondiente.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0008-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0008-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.