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Última revisión
09/11/2018
Sentencia SOCIAL Nº 400/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 404/2018 de 25 de Julio de 2018
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Orden: Social
Fecha: 25 de Julio de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: MAGDALENA ANDA, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 400/2018
Núm. Cendoj: 33044440042018100043
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:4476
Núm. Roj: SJSO 4476:2018
Encabezamiento
En Oviedo, a 25 de julio de 2018
Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 404/2018 sobre DESPIDO Y RECLAMACION DE CANTIDAD, seguidos a instancia de DOÑA Estibaliz, que comparece representada por el letrado don Cesar José Fernández Pérez, frente a la entidad MASTINA VALUE SL, que comparece representada por la Letrada doña Soledad Hernández Prendes, y frente al FOGASA, que no comparece pese a estar legalmente citado.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Recibido el juicio a prueba se practico la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, habiendo interesado el actor diligencias finales que se rechazaron al no considerarse necesarias ( art. 88 LRJS), quedando los autos vistos para sentencia. Por Providencia de fecha 5 de julio de 2018, habiéndose alegado por la parte actora la falsedad del documento nº 9 del ramo de la empresa y siendo de notoria influencia para la resolución del procedimiento se accedió a lo peticionado por la actora en base al art 86.2 LRJS, suspendiendo el procedimiento y concediendo un plazo de 8 días para que se justificase la interposición de querella. El letrado de la actora presentó escrito el 20 de julio de 2018 solicitando se levante la suspensión del proceso. Por Diligencia de fecha 24 de julio de 2018 se levantó la suspensión del proceso, y se pasaron los autos a SSª para dictar sentencia.
Hechos
El centro de trabajo está sito en la Cl Milicias Nacionales 1 BJ, Oviedo.
A efectos de despido se fija su salario en 42,42 euros.
En la Ordenanza de comercio define al ENCARGADO de establecimiento del siguiente modo:
'Es el que está al frente de un pequeño establecimiento cuyo número de empleados no sea superior a tres, bajo la directa dependencia de la Empresa, teniendo a su cargo verificar las compras, retirar los pedidos, efectuar los ingresos, etc.
Y al dependiente del siguiente modo:
'Es el empleado mayor de veintidós años encargado de realizar las ventas, con conocimientos prácticos de los artículos cuyo despacho le está confiado, en forma que pueda orientar al público en sus compras (cantidad precisa, según características del uso a que se destine, novedades, etc.); deberá cuidar el recuento de mercancías para solicitar su reposición en tiempo oportuno y de exhibición en escaparates y vitrinas, poseyendo además los conocimientos elementales de cálculo mercantil que son necesarios para efectuar las ventas. En esta categoría se incluirá el Dependientes de sección mayor de supermercados y autoservicios.
... ... ...'
'Estimada Sra:
Por la presente la dirección de la empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con fecha 11 de mayo de 2018 en base a las facultades que a la misma se le reconocen en el art 54 del ET para proceder a un despido disciplinario.
Nos vemos obligados a tomar esta decisión en base a que hemos estado observando una disminución continuada del trabajo pactado en su día con usted, y que no se cumplen los objetivos señalados como mínimos en relación a las ventas.
Además en las últimas semanas ha tenido varias discusiones y altercados con su compañera Agustina. La última el pasado sábado día 5 de mayo cuando la disputa fue de tal magnitud que derivó en ofensas verbales y faltas de respeto.
Todos estos hechos son tipificados como falta muy grave en el art 60.7 y 60.8 del Convenio Colectivo de Comercio del Principado de Asturias y el art. 61 del mismo sanciona dichas faltas con el despido disciplinario.
Le adjuntamos la liquidación de haberes devengados hasta el día de hoy. En los próximos días se hará transferencia del importe a la cuenta bancaria donde habitualmente se le abona la nómina...'.
Exceso de jornada: 399,96 €
4 horas de descanso no disfrutados x 50 semanas: 3.192 €
6 festivo s trabajados en 2017: 684,58 €
2 festivos trabajados en 2018: 228,23 €
Diferencias salariales
de mayo de 2017 a mayo de 2018 por importe de: 353,42 €
Dietas por traslado a Gijón
los días 8,9, 10 de mayo: 146,61 €
La empresa reconoce adeudar por dietas la cantidad de 150,15 euros, y reconoce adeudar los días trabajados 24 y 31 de diciembre de 2017, y el 7 de enero de 2018.
La trabajadora adeuda a la empresa la cantidad de 872 euros por compras de artículos de la tienda. Las trabajadoras tienen cuenta en la tienda para realizar compras.
En la tienda de Oviedo prestaban servicio dos personas, una de ellas doña Agustina, que continúa prestando servicios, y que trabaja como encargada, y otra la actora, que prestaba servicios como dependienta
El código de la actora en el programa de gestión de la tienda es el nº 58 y el de Doña Agustina el 52.
En la tienda no hay control de horarios. En los arqueos de caja se puede ver a qué hora se hizo el arqueo de inicio, pero a veces se hace a las 12 y eso no significa que se entrase a dicha hora. Al entrar y salir de la tienda se pone y quita la alarma si bien no se identifica a la persona que lo hace.
Las gestiones de Administración de la empresa las realiza el legal representante de la misma don Luis, siendo la persona que realiza las gestiones del banco, así como la recepción de mercancía en el sistema informático, si bien las trabajadoras abren, puentean y pasan el listado de las mercancías. La dependienta es la que limpia la tienda. Las gestiones con la modista o el gestionar poner una tapa a un zapato los hacen indistintamente ambas trabajadoras.
El horario de Estibaliz era de 10 a 10.30 y de 16.45 a 20.30 horas, de lunes a sábado, si bien los martes descansa por la mañana y el miércoles trabaja por la mañana en horario de 10 a 14 horas, tarde horario normal. El horario de Doña Agustina era de 10.30 a 14 y de 16.45 a 20.30 horas.
El descanso fue acordado por las trabajadoras, una descansa el martes y otra el miércoles. El día que las trabajadoras suplen la que descansa hacen media hora más.
Doña Agustina y Doña Estibaliz tuvieron una discrepancia los días previos al despido, si bien con anterioridad su relación era normal.
Fundamentos
La empresa se opone a la demanda en base a las alegaciones que formula en la vista, si bien reconoce la improcedencia del despido, extremo con el que muestra conformidad la parte actora, así como que adeuda cantidades por festivos, domingos y dietas. Respecto al resto de cuestiones reclamadas, niega que la actora realizase exceso de jornada, se opone a la reclamación de descanso semanal, horas extras, niega las diferencias salariales y mantiene que su categoría es la de dependienta y el salario abonado por tanto es correcto; finalmente alega la compensación de deudas, al adeudar la actora a la empresa la suma de 872 euros.
Las partes muestran conformidad con la antigüedad, el carácter de relación laboral indefinida a jornada completa, el salario de aplicación y con el reconocimiento de improcedencia.
De la prueba practicada en la vista, en concreto el interrogatorio del legal representante y la testifical de doña Agustina, que fueron claros y contundentes en sus declaraciones, así como de la prueba documental aportada en autos, en concreto el contrato de trabajo y las nóminas de la actora, donde se refleja la categoría para la que fue contratada, se desprende que la actora realizaba las funciones de dependienta, conforme las describe la Ordenanza del Comercio. Siendo doña Agustina la encargada de la tienda, tal y como depuso el legal representante, y ella misma, no cabe admitir que en una tienda en la que prestan servicios dos personas hubiera 2 encargadas. No habiendo aportado la actora prueba que desvirtúe lo aquí razonado, correspondiéndole la carga de la misma ( art 217 de la LEC).
Por tanto siendo su categoría la de dependienta, su salario ascendía a 15.115,36 euros anuales, habiendo manifestado la empresa que dicho salario es correcto.
Todo ello lleva a desestimar su reclamación de diferencias salariales.
Debe recordarse que en nuestra jurisprudencia es clásica la exigencia de que el trabajador que formula una reclamación como la aquí enjuiciada acredite que ha trabajado las horas extraordinarias en que basa la misma, debiendo hacerlo de forma detallada y minuciosa ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1989 por todas), por lo que se ha de exigir cumplida prueba de su realización hora a hora y día a día, por no ser 'sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que le incumbe la carga de la prueba' ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 1968, 31 de enero de 1990, 11 de junio de 1993, entre otras), ahora bien, ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada se habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria.
Pues bien, en el presente caso, la actora fija su horario en el hecho sexto de la demanda fijando un horario de lunes, jueves, viernes y sábado de 10 a 13.30 y de 16.45 a 20.30 y fijando descanso el martes de mañana y tarde igual horario que lo otros días y fijando el miércoles horario de 10 a 14 y tarde igual al resto de días. La empresa prácticamente fija el mismo horario en su contestación con la diferencia de que alega que el miércoles para compensar la media hora de más que hace ese día dice que entra a trabajar por la tarde a las 17,15 horas.
Los horarios que fija la actora en su demanda han sido ratificados por la testifical y por el interrogatorio practicado, habiendo depuesto don Luis que si se suple a una de las trabajadores se realiza media hora más, con lo cual está acreditado que se realizó ese exceso de jornada de lunes a sábado. Conforme al art 8 del Convenio de aplicación para le cálculo del precio de las horas extraordinarias se tendrá en cuenta la base de cotización de los últimos 12 meses dividida entre la jornada anual de trabajo, y el precio de la hora extraordinaria se incrementará en un 75% sobre el de la ordinaria.
Por tanto, siendo su base de cotización según nóminas aportadas de 1.259,63 euros, el valor de la hora ordinaria asciende a 14,77 euros ((1.259,63 x 12/1785) * 1,75). Habiendo realizado un exceso de jornada de 25 horas le corresponde percibir la cantidad de 369,25 euros.
Por tanto la cantidad adeudada por dicho concepto asciende a 369,25 euros.
En base a dicho artículo y a lo declarado por la testigo y el representante legal, está acreditado que la actora descansaba el martes, y visto que prestaba servicios de lunes a sábado descansaba también el domingo, siendo perfectamente legal dicha separación de descansos. Por lo que se desestima la citada reclamación.
Asimismo se reconoce adeudar la cantidad de 148,56 euros por apertura los días 24 y 31 de diciembre de 2017 y 7 de enero de 2018, por apertura de mañana. La parte actora no acredita que haya trabajado todos los festivos que reclama en su demanda correspondiéndole la carga de la prueba. Por el contrario, la demandada, a través de la testifical, ha acreditado que se aperturó la tienda en los días 24 y 31 por la mañana y el día 7 de enero de 2018 todo el día, según declaró la testigo por ella propuesta; lo que coincide con el doc 13 arqueos de cierre.
Por tanto por dicho concepto se le adeuda a la actora la cantidad de 155,96 euros, conforme a las tablas salariales del Convenio de aplicación (4 horas x 12,38 euros x 2 días=99,04 euros año 2017; y 4 horas x 14,23x1 día año 2018= 56,92 euros).
En base a lo razonad la empresa adeuda a la actora la cantidad total de 675,11 euros.
Ahora bien, la empresa, al amparo del art 85.3 de la LRJS, alega en la vista la compensación de deudas. Para que opere la misma deben cumplirse los requisitos fijados en el CC, en concreto en los art 1195 y 1196 del citado texto legal.
El art 1195 dispone que: '
Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.'
A su vez el art 1196 dispone que:
'El art 1196 dispone que:
Para que proceda la compensación, es preciso:
1º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.
2º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.
3º Que las dos deudas estén vencidas.
4º Que sean líquidas y exigibles.
5º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.'
Pues bien, analizada la prueba aportada por la empresa, en concreto el doc. 9, que son los tíkects de productos que la actora adquiría en la tienda, y figuran como crédito a cliente, y que si bien impugnó la parte actora por falsedad, lo cierto es que no interpuso querella criminal en el plazo legal, habiendo reconocido la testigo que depuso en la vista que reconoce los mismos, se dan por válidos, y en base a ellos se acredita que la actora tiene una deuda con la empresa de 872 euros.
En el presente caso, se dan los requisitos exigidos por el artículo 1.196 del Código Civil para que opere la compensación de créditos como medio de pago, pues cada uno de los obligados lo está principalmente del otro, ambas deudas consisten en una cantidad de dinero, están vencidas, son líquidas y exigibles y no existe retención o contienda promovida por terceros. Así las cosas, la empresa adeuda a la actora la cantidad de 675,11 € y la actora adeuda a la empresa la cantidad de 872 €, que han de ser compensadas entre sí. Por lo que se absuelve a la empresa de las pretensiones frente a ella formuladas en la reclamación de cantidad.
Procede por tanto entrar a fijar la indemnización por despido.
Dispone el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores:
'. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades Téngase en cuenta lo dispuesto en la disp. trans. 5ª Ley 3/2012 de 6 julio, en relación con la aplicación de la indemnización por despido improcedente a los contratos.. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste Téngase en cuenta lo dispuesto en la dad. 1.4 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad..
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2. Véanse arts. 278 a 286 y 297 a 302 LRJS. art.278 EDL 1995/13689 art.279 EDL 1995/13689 art.280 EDL 1995/13689 art.281 EDL 1995/13689 art.282 EDL 1995/13689 art.283 EDL 1995/13689 art.284 EDL 1995/13689 art.285 EDL 1995/13689 art.286 EDL 1995/13689 art.297 EDL 1995/13689 art.298 EDL 1995/13689 art.299 EDL 1995/13689 art.300 EDL 1995/13689 art.301 EDL 1995/13689 art.302 EDL 1995/13689
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'Véanse arts. 278 a 286 y 297 a 302 LRJS. art.278 EDL 1995/13689 art.279 EDL 1995/13689 art.280 EDL 1995/13689 art.281 EDL 1995/13689 art.282 EDL 1995/13689 art.283 EDL 1995/13689 art.284 EDL 1995/13689 art.285 EDL 1995/13689 art.286 EDL 1995/13689 art.297 EDL 1995/13689 art.298 EDL 1995/13689 art.299 EDL 1995/13689 art.300 EDL 1995/13689 art.301 EDL 1995/13689 art.302 EDL 1995/13689 .
Fijada la antigüedad el 3 de abril de 2017, la fecha de despido 11 de mayo de 2018, y el salario en 42,42 euros día (15.115,36 euros anuales + 369,25 euros por horas extras, pues el salario incluye la totalidad de percepciones que retribuyan la prestación laboral por cuenta ajena, art. 26 ET, por lo que deben incluirse las horas extras en el salario a efectos de despido, lo que arroja un total de 15.484,61 euros/365 días), le corresponde percibir como indemnización por despido la cantidad de 1.633,17 euros.
Ahora bien, en el presente caso, de la prueba documental aportada se desprende que inició proceso de It el 11 de mayo de 2018, sin que conste dada de alta. Debe recordarse que la incapacidad temporal supone una suspensión del contrato de trabajo y que por ello, en tanto persiste, no existe la obligación de satisfacer salario alguno por parte del empresario, lo que ha determinado que el trabajador que esté percibiendo el subsidio por esta contingencia no tenga derecho a los salarios de tramitación. Por tanto, no se generan salarios de tramitación en el periodo previsto por la ley coincidente con el periodo en que la actora esté de baja.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Y asimismo,
Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que legalmente le corresponda conforme al art 33 del ET.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.
Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361 0000 65 0404 18, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.
Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria 3361 0000 65 0404 18, acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.
En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así, lo acuerdo mando y firmo