Sentencia SOCIAL Nº 400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4086/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 4086/17 - E SENTENCIA Nº 400/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 4086/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 400/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Bernardo Valenzuela García en
representación de Dª. Soledad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los
de Jerez de la Frontera; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 863/2016 se presentó demanda por Dª. Soledad , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 14.9.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, nacida el día NUM000 de 1969, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Autónomos, siendo su profesión habitual la de fotógrafa.



SEGUNDO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió dictamen por el EVI con el siguiente cuadro clínico residual: 'cervicalgia mecánica crónica, discopatía cervical C3-C4-C5-C6-C7 con leve afectación radicular C5-C6. Sintomatología vertiginosa crónica. Cefalea tensional. Lumbalgia crónica.

Escoliosis intervenida/1995 (artrodesis T 4-4). Extracción por rotura/2006. Trastorno de adaptación mixto ansioso-depresivo'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'deficiencia degenerativa osteoarticular del raquis cervical y lumbar grado 2/4. Escoliosis en grado funcional 2/4 patológica en grado funcional 1/4' Por resolución de fecha 27 de abril de 2016 se declaró que la actora no estaba afecta ningún grado de incapacidad permanente.



TERCERO.- La parte demandante ha tenido frecuentes bajas médicas del 2007, 2010, 2011, 2012, 2014, 2016, algunas de ellas por cervicalgia. La misma tuvo un artrodesis en la columna desde T4 a L4, casi toda la columna, lo que se corresponde específicamente con un estado postquirúrgicos artrodesis a varios niveles. Padece graves cambios degenerativos. El material de osteosíntesis de la artrodesis se rompió y en el año 2006 hubo de quitarle dicho material. Es la actora tiene clínicas de radiculopatía con compresiones radiculares las pruebas de imagen, aunque no se haya liquidez sobre le haya realizado una electromiografía.

Existen datos objetivos que llevan a considerar que la actora sufre molestias continuas, ratificado por el informe del fisioterapeuta. Las patologías afecta conjuntamente a toda la columna. Ello le impide realizar actividades que requieran sobrecargas, aunque sean ligeras de cualquier segmento de la espalda. Están agotadas todas las opciones terapéuticas, reduciéndose sólo a fisioterapia y ejercicios para ello la velocidad del deterioro. Ello supone una patología de raquis de grado funcional 3/4.

La actora este impedido para realizar en condiciones de seguridad, continuidad y competencia profesional tareas que impliquen sobrecargas, aún ligeras, de la columna cervical o dorsolumbar.



CUARTO.- Ha quedado agotada la vía previa'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado por las demandadas.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que declara en IP Total, a fotógrafa del RETA, nacida el NUM000 .1968, por 'haber tenido frecuentes bajas médicas del 2007, 2010, 2011, 2012, 2014, 2016, algunas de ellas por cervicalgia. La misma tuvo una artrodesis en la columna desde T4 a L4, casi toda la columna, lo que se corresponde específicamente con un estado postquirúrgicos artrodesis a varios niveles.

Padece graves cambios degenerativos. El material de osteosíntesis de la artrodesis se rompió y en el año 2006 hubo de quitarle dicho material. La actora tiene clínicas de radiculopatía con compresiones radiculares; en las pruebas de imagen, aunque no se le haya realizado una electromiografía, existen datos objetivos que llevan a considerar que la actora sufre molestias continuas, ratificado por el informe del fisioterapeuta.

Las patologías afectan conjuntamente a toda la columna. Ello le impide realizar actividades que requieran sobrecargas, aunque sean ligeras de cualquier segmento de la espalda. Están agotadas todas las opciones terapéuticas, reduciéndose sólo a fisioterapia y ejercicios para ello a la velocidad del deterioro. Ello supone una patología de raquis de grado funcional 3/4.

La actora está impedida para realizar en condiciones de seguridad, continuidad y competencia profesional tareas que impliquen sobrecargas, aún ligeras, de la columna cervical o dorsolumbar, y denegada la IP por dictamen del EVI, por 'cervicalgia mecánica crónica, discopatía cervical C3-C4-C5-C6-C7 con leve afectación radicular C5-C6. Sintomatología vertiginosa crónica. Cefalea tensional. Lumbalgia crónica.

Escoliosis intervenida/1995 (artrodesis T 4-4). Extracción por rotura/2006. Trastorno de adaptación mixto ansioso-depresivo'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'deficiencia degenerativa osteoarticular del raquis cervical y lumbar grado 2/4. Escoliosis en grado funcional 2/4 patológica en grado funcional 1/4' Por resolución de fecha 27 de abril de 2016 se declaró que la actora no estaba afecta ningún grado de incapacidad permanente', se alza en Suplicación actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el Hecho Probado 2º, con base en los folios 133 a 135 y su pericial ratificada, añadiendo: 'No obstante, la actora presenta Limitación Sanguínea GRADO I por Anemia Crónica, Limitación Osteoarticular de Raquis, GRADO III/IV por Discapacidad Cervicodorsal Grado EBD II por presencia de discopatías degenerativas C2-C3, C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, con especial incidencia en C3-C4 y C5-C6-C7 donde generan estenosis foraminal con incidencia sobre ambas raíces C5 y C6, asociadas a vértigos intensos que no ceden a tratamiento con betahistina a dosis máximas, y limitación de la movilidad.

Discapacidad Dorsolumbar GRADO EBD II-III por presencia de escoliosis severa artrodesada con cambios degenerativos avanzados desde T4-I4, limitación importante del balance articular dorsolumbar, y ciatalgia derecha mantenida. Y una limitación Psicológica GRADO III por cuadro mixto ansioso-depresivo moderado intenso que no responde a tratamiento mantenido con Amitriptilina y Benzodiacepina, asociada a psicoterapia de apoyo.

Por resolución de fecha 27 de abril de 2016 se declaró que la actora no estaba afecta ningún grado de incapacidad permanente'; y añadir al Hecho Probado 3º, folios 149 y 150, lo siguiente: 'A esta patología de raquis se suma una anemia crónica que supone una limitación sanguínea de Grado I; y una patología psícológica, que representa una discapacidad del 50%, encuadrable en el Grado II/III'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)». Y ello no acontece en autos ya que toda la prueba médica, ya fue valorada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , alegando, en la nueva redacción, toda la misma, de la que extrae sus consecuencias jurídicas, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 194.5 LGSS , SSTS y de Tribunales Superiores, que no son jurisprudencia conforme art. 1.6 del Código Civil .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del propio relato histórico de la sentencia de instancia, la artrodisis de columna cervical y dorsal, su nula respuesta y la imposibilidad de tratamiento, sus continuas asistencias hospitalarias y el resto de dolencias, le impiden, a juicio de esta Sala, desarrollar una actividad laboral en las condiciones antes descritas, por lo que, con estimación de la demanda y del Recurso, y con revocación de la sentencia de instancia, la declaramos en IP Absoluta, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Soledad , contra la sentencia dictada el 14.9.2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar dicha sentencia, declarándola en IP Absoluta, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.