Sentencia SOCIAL Nº 400/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 603/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Rec. 603/18 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0038672
Procedimiento Recurso de Suplicación 603/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 872/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 400
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. ANA ORELLANA CANO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 603/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO BARBACIL
LOZANO en nombre y representación de D./Dña. Lidia , contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Seguridad social 872/2016, seguidos
a instancia de D./Dña. Lidia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO (antecedentes no debatidos).- Dª. Lidia , parte actora en este procedimiento, impugna la resolución del INSS de 28-6-16 que deniega la situación de incapacidad permanente, y reclama el grado total y subsidiariamente parcial.

Dicha resolución fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.

Por la parte actora se acepta la base reguladora de 1.364'74 euros, para la total y 1.615'83 euros para la parcial. Igualmente manifiesta su acuerdo sobre la fecha de efectos de la pensión por el grado de total de 29-6-16. Ambas aportadas por la Entidad Gestora.

Consta reclamación previa desestimada por la resolución de 24-8-16, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



SEGUNDO (secuelas y limitaciones).- Las secuelas que resultan probadas, de conformidad con la prueba practicada y las razones que se explican en la fundamentación jurídica, son: discopatía degenerativa y múltiple cervical. Protusión discal C5-C6. Tendinopatia en supraespisoso derecho intervenida (jlio/15). Condro- Malacia Rotuliana. Síndrome Miofascial.

Dichas secuelas determinan limitaciones funcionales para bajar y subir escaleras, movimientos y posturas forzadas de columna cervical y dorsolumbar, posturas mantenidas, bipedestación y deambulación prolongadas y para manejar pesos o movimientos repetitivos de miembros superiores.



TERCERO (profesión habitual y tareas fundamentales).- La profesión habitual de referencia es la de cartera de reparto en Correos, que conlleva la realización de las tareas y con los requerimientos que constan en los documentos 4 y 5 del ramo de prueba de la actora.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la petición subsidiaria de la demanda formulada por Dª Lidia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, con revocación de las resoluciones impugnadas, declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente parcial y condeno a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la indemnización de 24 mensualidades, de la base reguladora de 1.615'83 euros, lo que supone un total de 38.779'92 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Lidia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/09/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la pretensión contenida en la demanda rectora de autos declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, quien formula dos motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo pretende la modificación del HP2º proponiendo la redacción alternativa correspondiente; interesa en definitiva que se añada a la patología que refleja el ordinal la existencia de ' desprendimiento de retina' que se acoge al así desprenderse del Documento nº 6 de los aportado a su ramo de prueba; ' lumbalgia crónica ' que se acoge en parte, no adicionándose lo relativo a su cronicidad al no desprenderse del documento nº 8 de su ramo de prueba. Solicita asimismo que se adicione ' Grado IV 'a la condromalacia rotuliana que se indica en el relato factico, que se adiciona al desprenderse del informe médico del EVI (folio 163 de autos); ' fibromialgia con 16 de 18 puntos de gatillo ', no se adiciona al no desprenderse de la documental que se cita, documentos 19 a 21, 23 y 25 del ramo de prueba de la parte actora.

En cuanto a las limitaciones funcionales concurrentes de las que se pretende también su revisión, debe denegarse pues se encuentran suficientemente descritas en el ordinal, por lo que la mínima concreción que se pretende nada nuevo aporta al relato.



TERCERO .- El motivo segundo del recurso, se destina al examen del derecho aplicado; se aduce en infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS y doctrina que cita y entiende de aplicación; entiende en esencia que las lesiones que presenta y que aparecen recogidas en el relato de hechos tras su modificación y puestas en relación con las tareas propias de su profesión que aparecen reseñadas en los documentos 4 y 5 de los aportados en su ramo de prueba y que han sido tenidas por reproducidas por el magistrado de instancia (HP 3º), le hace merecedora de la incapacidad permanente total que suplica.

Debe ponerse de manifiesto que en su modalidad contributiva, es incapacidad la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec.

203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla- La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/2005) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).



CUARTO .- La ya firme relación fáctica acredita que la profesión del recurrente es la de ' cartera de reparto de correos '(HP3º) con categoría de 'reparto 2 (pie )', tal y como se desprende al folio 137 de las actuaciones al que remite el mismo HP3º , siendo las lesiones concurrentes las que obran al HP 2º, y de las que se concluye que presenta limitación funcional para subir y bajar escaleras así como para la bipedestación y sedestación prolongadas lo que puestas en relación con las funciones que realiza, descritas a los folios 137 y 138 de autos, entre las que constan ' subir y bajar escaleras de forma repetida ' así como ' deambulación durante un mínimo de 4 horas' , ' manipulación manual de cargas variables, pudiendo llegar hasta 30 Kg ' ' empuje/arrastre de carros de reparto, carros porta bandejas y otros elementos de transporte de objetos postales pesados, dotados de ruedas ' evidencian que se encuentra limitada para las principales tareas de su profesión, por lo que a juicio de la Sala el motivo y el recurso deben prosperar, procediendo el dictado de un pronunciamiento que revoque el fallo recurrido declarando el reconocimiento para la actora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual atendiendo a una base reguladora de 1.364,74 euros ( HP 1º no controvertido).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Lidia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid, de fecha 18 DE JUNIO DE 2018 , en el procedimiento nº 872 /2016, seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, que revocamos declarando a Lidia afecta de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual de cartera de reparto de correos , con derecho a percibir una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora de 1.364,74 euros, con efectos desde el 29-06-2016.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0603-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0603-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.