Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00400/2021
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: 5
NIG:06015 44 4 2020 0003320
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000814 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Zaida
ABOGADO/A:ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:ASOCIACION DE FAMILIARES DE PERSONAS CON ALZHEIMER Y OTRAS DEMENCIAS, CERUJOVI SERVICIOS CENTROL RURAL JOVEN VIDA
ABOGADO/A:JULIO ALBERTO CORTES SABIDO, LUIS ARIAS PEREZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BADAJOZ
Procedimiento: Despidos/ Ceses en general 814/20
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Badajoz, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 400
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por Dña. Zaida, por la que compareció la letrada Dña. Melani Menea Martín, frente a las empresas ASOCIACIÓN DE FAMILIARES DE PERSONAS CON ALZHEIMER Y OTRAS DEMENCIAS (en adelante, 'AFAD'), en cuyo nombre compareció el letrado D. Julio Alberto Cortés Sabido, y CERUJOVI SERVICIOS CONTROL RURAL JOVEN VIDA (en adelante, 'CERUJOVI'), en cuyo nombre compareció el letrado D. Luis Arias Pérez.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 16-11-2020 se presentó demanda que tuvo entrada en este juzgado, suscrita por la parte actora frente a las demandadas en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes a los actos de conciliación y juicio para el día 5-10-2021, fecha en que tuvieron lugar los actos señalados, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. Las partes demandadas contestaron oponiéndose a la demanda solicitando sentencia absolutoria. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas, con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora, Dña. Zaida, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CERUJOVI, mediante dos contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo parcial, el primero desde el 17-12-2010 al 4-3-2015 y el segundo desde el 1-4-2015, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio y percibiendo un salario diario, por todos los conceptos y con inclusión de parte proporcional de pagas extras, de 16,13 euros, siendo de aplicación el VII convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.
Desde el 29-2-2020 el contrato quedó en un total de 70 horas al mes prestadas para el usuario D. Aureliano -folios 17 y 56 a 62 y hecho no controvertido en cuanto al salario-.
SEGUNDO.-La actora inició una situación de baja de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 5-9-2020 por afección por coronavirus asociado a SARS, previéndose el proceso como corto con una duración estimada de 14 días. Constan dos partes más de confirmación de baja, el último de ellos de fecha 0-10-2020, estableciéndose el tipo de proceso como medio con una duración estimada de 40 días por necesidad de revisión por especialista -folios 63 a 65-.
TERCERO.-Al contagiarse de COVID la actora, el hijo del usuario pidió a CERUJOVI que le mandase a otra trabajadora y, al no encontrarla, el usuario decidió cambiar de empresa , conociendo CERUJOVI que esa empresa con la que iba a contratar el usuario era AFAD -declaración testifical de D. Benigno-.
CUARTO.-En fecha 16-10-2020 CERUJOVI comunicó a la actora por correo electrónico lo siguiente: 'Buenas, como ya te comente por teléfono tu contrato ha sido subrogado por lo que nosotros te pagamos hasta tu ultimo dia, todo lo demás pasa a la empresa que entra a hacer el servicio, tu antigüedad, condiciones nuestras como mínimo... Te pongo en conocimiento que la empresa ya ha sido informada y debe cogerte para el trabajo. Saludos cordiales'-folio 67-.
En fecha 24-9-2020 se emitió resolución de baja de la actora como trabajadora de CERUJOVI, siendo la fecha de efectos con la que se reconoce la baja 23-9-2020 -folio 37-.
QUINTO.-En fecha 24-9-2020 se envió a AFAD correo electrónico por la dirección de correo laboral@dobleaasesores.es con el asunto 'subrogación de Zaida' y con el siguiente tenor literal:'Conforme a petición de nuestro cliente CENTRO RURAL JOVEN VIDA, adjuntamos datos de la subrogación de Zaida con NIF NUM000 para el próximo día 23 de septiembre de 2020, fecha en la que causará baja con el usuario Aureliano a la cual presta servicios con jornada mensual de 70 horas. Se adjunta contrato, últimas nóminas, certificado de estar al corriente de pago en Seguridad Social y se informa que las vacaciones a 23 de septiembre están saldadas por esta empresa.
Estando a su disposición para cualquier aclaración o consulta, se emite el presente email a efectos de dar por comunicado el trámite.'
Al correo se adjuntó certificado de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social de la empresa CERUJOVI, la comunicación de la última diminución de jornada de la actora, informe de datos para la cotización de la actora, las cuatro últimas nóminas y los partes de baja médica y confirmación -doc. Nº 4 aportado por CERUJOVI-.
SEXTO.-En fecha 24-9-2020 AFAD concertó con D. Aureliano un contrato mercantil de prestación de servicios de asistencia domiciliaria, para prestar el servicio de ayuda a domicilio con un total de 70 horas mensuales distribuidas de lunes a sábado de 9:30 horas a 11:10 horas y de 17:00 a 18:00 horas, siendo Dña. Enriqueta la profesional que desarrollaría la atención de la persona dependiente en la categoría laboral de auxiliar de ayuda a domicilio -folios 43 a 45-.
SÉPTIMO.-La actora no ostenta , ni ha ostentado en el año anterior a la extinción de su relación laboral, cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.
OCTAVO.-El día 20-10-2020, la actora presentó papeleta de conciliación ante la UMAC frente a CERUJOVI, celebrándose el acto el día 12-11-2020, al que no acudió la empresa demandada, pese a estar citado en legal forma, con el resultado de'INTENTADO SIN EFECTO'-documental aportada con la demanda-..
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental e interrogatorio de partes, considerándose únicamente relevante a efectos probatorios la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo. En particular, se ha dado valor probatorio al documento nº 4 aportado por CERUJOVI, por cuanto que dicho documento no fue impugnado en fase de proposición de prueba, por lo que ha de hacer plena prueba en el proceso, de acuerdo con el art. 326LEC. Dicho documento, además, refleja la comunicación a AFAD de los datos para proceder a la subrogación de la trabajadora y revela con ello el conocimiento que dicha asociación tenía de la existencia de la trabajadora demandante como anterior prestadora personal del servicio contratado con el usuario, así como de sus circunstancias profesionales.
SEGUNDO.-Precisado lo anterior, considera la parte actora que la extinción de la relación laboral operada por CERUJOVI en fecha 1-10-2020 debe calificarse como de despido nulo o subsidiariamente improcedente del que habría de responder CERUJOVI por no haber cumplido con los trámites del art. 71 del convenio aplicable que regula la subrogación del personal bajo la promesa de una supuesta subrogación que no se llevó a cabo y sin que se le informara siquiera de cuál era la empresa entrante a la que se había de subrogar, entendiendo asimismo que la extinción del contrato durante el periodo de IT de la trabajadora es el motivo del despido y ello constituye un fraude laboral.
CERUJOVI se opuso a la demanda alegando que cumplió con las obligaciones impuestas en el convenio colectivo al remitir a la empresa entrante los datos necesarios para que procediera a la subrogación, señalando igualmente que la actora tenía perfecto conocimiento de cuál era la empresa a la que se habría de subrogar.
AFAD se opuso a la demanda alegando falta de legitimación pasiva por entender que no existía obligación de subrogar a la actora conforme a las previsiones del convenio, toda vez que en ningún momento tuvo noticia de que la actora debía ser subrogada dado que ni el usuario ni CERUJOVI le comunicaron la existencia de aquella. Dicha excepción se ha de entender que se plantea ad causampor obligar a analizar la cuestión de fondo relativa a si existía o no obligación de subrogación de la trabajadora demandante en AFAD.
Vistas las posiciones de las partes, y en cuanto la normativa aplicable, hay que decir que para el caso del despido, el art. 105.1LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido, como dice la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012.
Por su parte, el art. 71 del convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio), según el cual 'Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:
1. Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.
En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, para que el personal adscrito a la empresa saliente sea subrogado, deberá concurrir alguno de los siguientes supuestos:
a) Personal en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de 3 meses, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo.
b) Personal que, en el momento del cambio de titularidad de la contrata, se encuentren en suspensión del contrato con derecho de reincorporación (con enfermedad, accidentados/as, en excedencia, baja maternal, etc.) y que reúna con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo la antigüedad mínima establecida en el apartado a).
c) Personal que con contrato de sustitución, supla a alguno del personal mencionado en los apartados a) y b).
d) Personal de nuevo ingreso que, por exigencias de la empresa o entidad contratante, se haya incorporado al centro, como consecuencia de la ampliación del contrato dentro de los últimos 90 días.
La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la perdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.
2. Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la empresa entrante, con una antelación mínima de 15 días naturales antes de la fecha del término de su contrata o en el plazo de los 3 días hábiles siguientes a la fecha desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si ésta fuera posterior, la documentación siguiente:
a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, así como una declaración jurada de la empresa saliente en este sentido.
b) Certificación en la que se haga constar, en relación a la totalidad del personal de plantilla a subrogar, lo siguiente:
Apel lidos y nombre.
D.N. I.
Domi cilio.
N.º de la seguridad social.
Tipo de contrato.
Anti güedad.
Jorn ada y horario.
Fech a de disfrute de las vacaciones.
Conc eptos retributivos no incluidos en convenio.
Otra s condiciones y pactos.
Foto copias de las nóminas, TC1 y TC2, de los últimos siete meses de la totalidad del personal a subrogar.
c) Fotocopia de los contratos de trabajo.
d) Documentación acreditativa de la situación de excedencias, incapacidad temporal, baja maternal y paternal, interinidad o sustitución análoga del personal que, encontrándose en tal situación, deben de ser adscritos a la nueva adjudicataria del servicio.
e) En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y el personal sólo se extingue en el momento que se produzca de derecho la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria.
f) En caso de subrogación de representantes del personal durante su mandato (tanto del comité de empresa, como delegados/as de personal o de la sección sindical), la empresa entrante respetará las garantías sindicales establecidas en el presente convenio y demás legislación vigente.
Las personas que hubieran sido elegidas en proceso electoral referido al centro objeto de subrogación, mantendrán su condición de representantes del personal a todos los efectos en la nueva empresa concesionaria, siempre que el número total de representantes del personal no exceda del que pudiera corresponder por la plantilla.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el caso de que la empresa adjudicataria del servicio suspendiese el mismo por un período inferior a los 2 meses; dicho personal con todos sus derechos se adscribirá a la nueva empresa.
Tamp oco desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese el mismo por un período no superior a 6 meses, siempre que se acredite que el servicio se hubiese reiniciado con la misma u otra empresa.
Las empresas entrante y saliente respetarán siempre el calendario vacacional, concediéndose el disfrute total del período de vacaciones tal y como esté asignado en dicho calendario y con independencia de la parte proporcional de vacaciones que se haya devengado en cada empresa.
En el supuesto de que se produzca la subrogación una vez comenzado el año natural, la empresa entrante y la saliente realizarán las compensaciones económicas necesarias para el cumplimiento de lo anterior.
Caso de que no se produjera acuerdo entre ambas empresas en la compensación económica, la empresa en cuyo seno se haya disfrutado el período vacacional completo descontará en la nómina de trabajador o trabajadora o, en su caso, en la liquidación la cantidad correspondiente al período devengado en la otra empresa; la empresa en cuyo seno no se disfruten vacaciones abonará al personal la parte proporcional de vacaciones que le corresponda junto con la liquidación o en la primera nómina, según el caso.
En los casos de falta de acuerdo, la empresa que no haya cotizado a la seguridad social el período correspondiente a las vacaciones devengadas vendrá obligada a abonar a la otra empresa la cantidad correspondiente a dichas cotizaciones.
De la efectiva compensación económica entre las empresas se entregará copia a la representación unitaria o sindical del personal, a la asociación empresarial y a la comisión paritaria del convenio.
El personal percibirá de la empresa cesante la liquidación de los haberes y partes proporcionales de gratificaciones que le pudieran corresponder.
El mecanismo de subrogación, definido en el presente artículo operará automáticamente con independencia del tipo de personalidad de la empresa de que se trate, ya sea física, jurídica o de cualquier clase.
La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes que vincula: empresa o entidad pública cesante y nueva adjudicataria.
g) La adjudicataria saliente tendrá la facultad de acordar libremente con las personas afectadas por la subrogación la permanencia en su plantilla, sin que ello genere a la adjudicataria entrante la obligación de asumir el vínculo con un personal diferente.'
Expuesta la normativa aplicable y planteada la controversia en los términos vistos, respecto a las circunstancias profesionales de la actora, fue objeto de controversia la antigüedad de la misma, por considerar CERUJOVI que debía ser desde el 1-4-2015 y la actora desde su primer contrato con esta empresa que fue de fecha 17-12-2012.
Para resolver esta cuestión cabe citar la STSJ de Castilla y León, de 3 de octubre de 2012, que señala que 'que tal y como viene señalando la Sala de lo Social Del TS 18 de febrero de 2009 (RCUD 3256/07 ) ó 17 de marzo de 2011 (RCUD 2732/2010 ), nos dice que en los supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Y ello es independiente de la legalidad o ilegalidad de los contratos temporales que puedan haber precedido al contrato actual (o, en este caso, de los periodos prestados a través de empresa de trabajo temporal o cedido por terceras empresas), dado que lo que determina el cómputo es esa unidad del vínculo a lo largo del tiempo y la misma no queda excluida necesariamente por el cambio en las modalidades de contratación a través de la cual se instrumenta esa prestación de servicios.'
Aplicando la doctrina al caso presente, se observa que la relación laboral entre las partes se articuló a través de dos contratos temporales y que entre la finalización del primero en fecha 4-3-2015 y el comienzo del siguiente en fecha 1-4- 2012 no transcurrió siquiera un mes, lo que no se ha de entender como una interrupción significativa que pudiera tener la consideración de una ruptura del vínculo laboral a efectos del cómputo de la antigüedad, teniendo en cuenta en este caso la existencia de una cadena de contrataciones temporales que se desarrollaron en un periodo de prácticamente 10 años, siguiendo con ello la solución dada por la STSJ de Andalucía (Sevilla), de 21-7-2020, según la cual 'Las precedentes consideraciones nos llevan en el presente caso a resolver que, ante una cadena de contrataciones temporales cuyo carácter fraudulento no consta, de más de diez años de duración y sin interrupciones debidas a prestaciones de desempleo, puede estimarse exigua la interrupción referida de tres meses y diez días [...]'.
Por lo que se refiere a la cuestión de fondo relativa al despido, para resolverla, se ha de partir como hechos relevantes de que consta por la testifical practicada que la empresa saliente conocía cuál era la empresa entrante en el servicio. También consta por la documental que el día 16-10-2020 CERUJOVI puso en conocimiento de la actora que iba a ser subrogada, pero no consta acreditado que se le comunicara el nombre de la empresa adjudicataria en la que se debía subrogar, a pesar de que tenía conocimiento de la identidad de dicha empresa, incumpliendo con ello el trámite exigido por el último párrafo del art. 71.1 del convenio antes citado.
Por otro lado, CERUJOVI no puso en conocimiento de AFAD los datos de la trabajadora a subrogar hasta el día siguiente al que dio de baja a la misma, por lo que, a esta fecha, que es la relevante a los efectos de determinar el momento del despido, no consta que la actora conociera la empresa que supuestamente la debía subrogar ni que la empresa conociera los datos de la actora a los efectos de proceder a la subrogación.
Ello supone, desde la vertiente de la relación que debe haber entre las empresas entrante y saliente previstas en el art. 71 del convenio, un incumplimiento por parte de CERUJOVI de las obligaciones de comunicación especificadas en el apartado 2º de dicho artículo, por cuanto que no comunicó a la saliente, con una antelación mínima de 15 días naturales antes de la fecha del término de su contrata la documentación requerida convencionalmente. Aun en el supuesto extremo de considerar que el conocimiento de quién era la empresa entrante lo tuvo la saliente en el mismo día en que comunicó a la actora la subrogación, esto es, el 16-10-2020, se incumpliría de todas maneras por la empresa CERUJOVI la obligación de comunicar estas circunstancias a la entrante en todo caso en los tres días hábiles siguientes a la fecha en que tuvo ese conocimiento expreso formal de la adjudicación.
Por tanto, no puede exigírsele a AFAD que subrogue a la actora cuando ni siquiera consta que tuviera conocimiento de la existencia de la misma al tiempo en que asumió el servicio que dejó CERUJOVI, dado que respecto a aquella no se cumplirían los requisitos formales convencionales que le obligarían a la subrogación y que se especifican en el mencionado apartado segundo del art. 71 del convenio, pues, recordándose que no estamos ante un supuesto de subrogación legal del art. 44 ET sino convencional, y como señala la STS de 18-2-2020, 'hemos recordado que la aplicación de estas cláusulas convencionales de subrogación está condicionada al cumplimiento de los deberes instrumentales de comunicación y documentación establecidos en la negociación colectiva a cargo de la empresa saliente [...] de suerte que si no se remite tal documentación no se produce la transferencia de la relación de trabajo a la empresa entrante. ..... Conforme hemos expuesto en tales ocasiones, si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo tampoco se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado, más en concreto del despido en el caso de que se haya producido',
Lo expuesto lleva a la conclusión de que el hecho de que AFAD no recibiera en su momento el conocimiento y documentación a que alude el convenio como requisito para asumir la subrogación de la actora le exime de tal obligación de subrogarla, debiendo responder únicamente la empresa saliente incumplidora frente a la trabajadora por un hecho que se ha de considerar como un despido, tal y como también establece en un caso similar la SJSO nº 2 de Badajoz, de 28-9- 2020, que entendió que la empresa saliente'en ningún momento ha cumplido lo dispuesto en el art. 71.2 del Convenio, por lo que en tal caso no puede producirse la transferencia de la trabajadora a la empresa entrante, y es la empresa incumplidora la que debe asumir la obligación de las consecuencias que han sobrevenido a la trabajadora, el despido de la misma ( STS de 10 de junio de 2013 entre otras)' .
TERCERO.-Una vez fijado el hecho del despido y que de las consecuencias del mismo ha de responder exclusivamente la empresa CERUJOVI, cabe determinar si el despido ha de calificarse como nulo, que es la pretensión principal de la parte actora, según aclaró en el trámite de conclusiones.
En la demanda se alude a la existencia de una baja laboral que conecta con el hecho del despido, lo que podría dar lugar a analizar, en su caso, si la discriminación que se alega por la parte actora se puede apoyar en una supuesta situación de discapacidad.
Respecto a esta cuestión, el art. 181.2LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Planteada la cuestión en estos términos y vista la normativa aplicable, para determinar si ha existido en este caso una situación de discriminación por razón de discapacidad habrá que verificar en primer lugar si la actora se encuentra en una situación de discapacidad.
Para definir lo que es la discapacidad, se puede acudir a la definición dada por la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, que reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas condiscapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»
Aplicando esta definición a la situación de la actora, no puede decirse que la misma pueda ser considerada como discapacitada, pues lo único que consta acreditado en este caso es una situación de baja de incapacidad temporal enfermedad común por afección por COVID, describiéndose el proceso como medio con una duración estimada de 40 días, de donde se desprende que su situación era transitoria con expectativas de curación, no constando de ninguna manera que la actora hubiera a padecer unas secuelas o un proceso definitivo sin posibilidad de curación, de donde se desprende que de ninguna manera su situación puede subsumirse en el concepto de discapacidad anteriormente citado.
Distinto es que a la actora pudiera considerársele en ese periodo como enferma. No obstante, la enfermedad no puede ser equiparable sin más a la discapacidad a efectos discriminatorios, por lo que, aunque la empresa haya despedido al actor el mismo día al de iniciar una situación de baja médica, no se puede entender ese despido sin más cualificaciones como un despido acreedor a la declaración de nulidad, puesto que en este caso el derecho constitucional podría estar en juego sería el derecho a la protección a la salud reconocido en el art. 43.1 CE, que no está comprendido en la categoría de derechos fundamentales y libertades públicas a la que se refieren los arts. 55.5 ET y 108.2LRJS para declarar el despido como nulo.
Por todo ello, faltando la acreditación del presupuesto fáctico base que configura el factor de discriminación alegado por la parte actora, no puede entenderse que el despido operado a la trabajadora haya tenido como móvil la discriminación por razón de discapacidad, razón por la cual la pretensión de nulidad del despido ha de ser desestimada.
Para apoyar esta solución, cabe citar la STSJ de Madrid, de 20 de julio de 2009, según la cual 'En el segundo motivo, al amparo del art.191.c) LPL, se alega 'la infracción de las normas que regula la CE y tratados internacionales sobre el derecho a la salud y a la integridad física', señalando que el actor fue despedido al día siguiente de acudir al médico y causar baja por incapacidad temporal, en cuya situación permaneció más de doce días, lo cual en efecto se desprende de los hechos probados, con la modificación aceptada; y añade que se le denegó permiso el día 5 para ir al médico, circunstancia que en cambio no ha sido acreditada, aunque es irrelevante.
Los argumentos del motivo parecen extraídos del voto particular de la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social de Madrid de fecha 4-12-07 en la que se vino a resolver que el despido que tuviera por motivación la situación de enfermedad del trabajador no debía declararse nulo sino improcedente. Hemos de reiterar y dar por reproducidos los fundamentos jurídicos de dicha sentencia, pero sobre todo los contenidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 22-11-07 , 11-12-07 , 18-12-07 , 22-1-08 , 13-2-08 , 22-9-08 y 27-1-09 , y la sentencia número 62/2008 del Tribunal Constitucional . Así la sentencia del TS de 27-1-09 declara que '(...) sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres. Tampoco es posible considerar eldespido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL ) distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1CE . Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1CEestá situado en el Capítulo III del Título Ide la Constitución, donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3CE ('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').'
En el mismo sentido, la STSJ de Castilla León, de 17-5-2017 dice que 'Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros ' derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET (EDL 1995/13475) y 108.2 LPL) (EDL 1995/13689) distintos del derecho a no ser discriminado.
En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1CE. (EDL 1978/3879) Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los ' derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1CE(EDL 1978/3879) está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución (EDL 1978/3879) , donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales , en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3CE(EDL 1978/3879) ('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').'
TSJ,10.11.2016 ROJ : 3948/2016 - Sentencia: 591/2016 Recurso: 521/2016
El TC en sentencia 62/2008, de 26 de mayo (EDJ 2008/81707) (EDJ 2008/81707), en la que examinó si debía calificarse de nulo, por discriminatorio, eldespido de un trabajador que, con anterioridad a ser contratado había sufrido múltiples episodios de IT, relacionados con su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, en empresa de construcción, contiene el siguiente razonamiento:
'5. Como ha señalado con reiteración este Tribunal al analizar el art. 14CE(EDL 1978/3879) , dicho precepto, además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación. Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 (EDJ 1987/128) (EDJ 1987/128 ); 166/1988, de 26 de septiembre ,FJ 2 (EDJ 1988/482); 145/1991, de 1 de julio,FJ 2 (EDJ 1991/7121); 17/2003, de 30 de enero,FJ 3 (EDJ 2003/704); 161/2004, de 4 de octubre,FJ 3 (EDJ 2004/147737); 182/2005, de 4 de julio,FJ 4 (EDJ 2005/139376); 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6 (EDJ 2006/6150), o3/2007, de 15 de enero, FJ 2 (EDJ 2007/1020)). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4 (EDJ 2002/1523)(EDJ 2002/1523), y las que en ella se citan).
A diferencia de los casos que habitualmente ha abordado nuestra jurisprudencia, relativos por lo común a factores de discriminación expresamente citados en el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) o, aun no recogidos de forma expresa, históricamente reconocibles de modo palmario como tales en la realidad social y jurídica (como la orientación sexual, STC 41/2006, de 13 de febrero (EDJ 2006/6150) (EDJ 2006/6150)), en esta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el precepto constitucional, cual es el estado de salud del trabajador; en concreto, la existencia de una enfermedad crónica que se discute si resulta o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador. Se hace por ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) una intención tipificadora cerrada ( SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3 (EDJ 1983/75) (EDJ 1983/75 ); 31/1984, de 7 de marzo , FJ 10 (EDJ 1984/31); y37/2004, de 11 de marzo, FJ 3 (EDJ 2004/6830)).
Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879)).
Así como los motivos de discriminación citados expresamente en el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya ex Constitutione, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstancias personales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración como factor de diferenciación, y ello no ya para apreciar la posibilidad de que uno de tales motivos pueda ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica sin afectar a la prohibición de discriminación, como ha admitido este Tribunal en el caso de los expresamente identificados en la Constitución (así, en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre,FJ 6 (EDJ 1983/103) (EDJ 1983/103 ); 128/1987, de 26 de julio , FJ 7 ; 229/1992, de 14 de diciembre ,FJ 2 (EDJ 1992/12338); 126/1997, de 3 de julio, FJ 8 (EDJ 1997/4017); y en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8) (EDJ 2001/156) (EDJ 2001/156), sino para la determinación misma de si la diferenciación considerada debe ser analizada desde la prohibición de discriminación del art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), en la medida en que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados, o con la perspectiva del principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por 'la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral' ( STC 197/2000, de 24 de julio , FJ 5) (EDJ 2000/16941) (EDJ 2000/16941).
Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad , pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato '.
3.- La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 (EDJ 2009/15249), ha examinado el supuesto en el que se procede al despidode un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. Contiene el siguiente razonamiento:
'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales , 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 (EDJ 1988/482) (EDJ 1988/482), se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) '.
Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio ' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29- 1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET(EDL 1995/13475)(EDL 1995/13475), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación
Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despidopor enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio , viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 (EDJ 2007/8038) ) (EDJ 2007/8038), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.
Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros ' derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5ET(EDL 1995/13475) (EDL 1995/13475) y108.2 LPL) (EDL 1995/13689) (EDL 1995/13689)distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1CE(EDL 1978/3879) . (EDL 1978/3879) Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los ' derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido . El art. 43.1CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) está situado en elCapítulo III del Título I de la Constitución (EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) ('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').
Todo ello nos lleva al conclusión de que salvo en las causas expresamente tasadas de Nulidad , en todos los demás supuestos , inexistencia de causa y de no concreción de los hechos en la carta de despido, y alegada la vulneración de igualdad o discriminación no acreditada, no conlleva una discriminación, sino que no existiendo causa probada disciplinaria invocada, lo que cabe es la improcedencia reconocida, pero no la nulidad.'
Por último, la STSJ de Galicia, de 15-11-2016 menciona que 'la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 , ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. Contiene el siguiente razonamiento: 'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14CEno comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 , se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10CE'.
Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1- 2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación'
'Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despidopor enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.
Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1CE. Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1CEestá situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3CE('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').
En fin, cuanto se ha dicho en este fundamento y en el anterior respecto de las enfermedades o bajas médicas individualmente consideradas del trabajador demandante en el presente litigio, no queda desvirtuado por la coincidencia en el tiempo de su despido con despidos por enfermedad de otros trabajadores. Como ya hemos apuntado en el análisis del tema de la contradicción, en cada proceso individual de despido habrá que considerar, y en su caso se habrá considerado, cuál o cuáles hayan sido los factores tenidos en cuenta por la empresa, y a la vista de ellos se habrá adoptado la resolución correspondiente. Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado que el móvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, un móvil que en esta litis determina la ilicitud e improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales'.
...Como ha recordado STS 22-11-2007 la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'. A ello se añade que 'ninguna disposición del TratadoCE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva' ( discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)'.
Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 contiene el siguiente razonamiento: «El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.»
Y también la sentencia (TS 3-5-2016 ) examina si la STJUE de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11 ha introducido alguna modificación relevante en la doctrina hasta ahora mantenida por el referido Tribunal, en especial en el asunto Chacón Navas, al que se hace referencia en la precitadasentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 .
La STJUE de 11 de julio de 2006, asunto Chacón Navas, C-13/05 , resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº. 33 de los de Barcelona, en el seno de un litigio entablado por la Sra. Victoria contra la Sociedad Eurest Colectividades SA., por despido.
Los hechos a considerar son los siguientes: Doña. Victoria trabajaba para la empresa Eurest Colectividades S.A.., iniciando situación de IT el 14 de octubre de 2003 por enfermedad, existiendo informe de los servicios públicos de salud de que no estaba en condiciones de reanudar su actividad a corto plazo. El 28 de mayo de 2004 la empresa despidió a la actora sin especificar motivo alguno reconociendo la improcedencia del despido.
La sentencia contiene el siguiente razonamiento: «41. A tenor de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad.
42. Habida cuenta del mencionado objetivo, el concepto de « discapacidad» a efectos de la Directiva 2000/78 debe ser objeto, de conformidad con los criterios recordados en el apartado 40 anterior, de una interpretación autónoma y uniforme.
43. La finalidad de la Directiva 2000/78 es combatir determinados tipos de discriminación en el ámbito del empleo y de la ocupación. En este contexto, debe entenderse que el concepto de « discapacidad» se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.
44. Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de « discapacidad», el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de « enfermedad». Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos.»
La sentencia concluye: «1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.
2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.
3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.»
Resta por examinar si la STJUE de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, que resolvió sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Dinamarca en el seno de dos litigios por despido, ha introducido alguna modificación respecto a lo establecido en el asunto Chacón Navas, que tenga incidencia en la resolución del asunto ahora examinado.
La sentencia razona lo siguiente: «Con carácter preliminar, debe señalarse que, según se desprende de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho articulo, entre los que figura la discapacidad (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 41). Conforme a su articulo 3, apartado 1, letra c), esta Directiva se aplica, dentro del limite de las competencias conferidas a la Unión Europea, a todas las personas, en relación con, entre otras, las condiciones de despido.
Es preciso recordar que el concepto de « discapacidad» no se define en la propia Directiva 2000/78. De este modo, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 43 de la sentencia Chacón Navas, antes citada, que debe entenderse que dicho concepto se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.
Por su parte, la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, es decir, después de que se dictara la sentencia Chacón Navas, antes citada, reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas condiscapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»
Habida cuenta de las consideraciones mencionadas en los apartados 28 a 32 de la presente sentencia, el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.»
Concluye: «El concepto de « discapacidad» a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.
La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legitimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.»
Teniendo en cuenta el concepto de discapacidad recogido en la Directiva no procede calificar de discapacidad la situación de la actora, que permaneció durante tres periodos de baja por incapacidad temporal y con diferentes diagnósticos antes de que la empresa procediera a su despido, y el despido de la demandante no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad.
Por ello, aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la estimación del recurso formulado, porque en el caso de autos no nos encontramos ante un despido discriminatorio por causa de enfermedad, sino en el supuesto en el que la enfermedad es tomado en consideración por la empresa para despedir a la actora, por bajo rendimiento, no hay un elemento de segregación ni tiene como móvil la estigmatización de las personas enfermas. Tampoco puede equipararse la enfermedad a la discapacidad que sí es causa de discriminación, ya que esta posibilidad, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, sólo concurriría si la trabajadora tuviera una discapacidad, la enfermedad derivase de una discapacidad o le acarrease unadiscapacidad, esto es, le haya producido una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. No es la sola enfermedad la causa deldespido, sino la incidencia de la misma en la productividad.
En consecuencia, al no existir un factor de discriminación en el despido de la recurrente, ni estar encuadrado en los supuestos que el ET califica como despidos nulos, el mismo ha de merecer la calificación de despido improcedente, con las consecuencias del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.'
Descartada la nulidad del despido, y siendo así que el despido de la actora no siguió ninguno de los trámites previstos para el despido disciplinario u objetivo previstos en los arts. 51 a 55ET, no cabe más que concluir que tal despido ha de ser calificado como de despido improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 del E.T. y 108 y 110 de la LRJS, lo que deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta por la actora frente a CERUJOVI.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Zaida frente a AFAD y estimándola parcialmente frente a CERUJOVI, debo declarar y declaro que el día 23-10-2020 la actora fue objeto de un despido improcedente, condenando exclusivamente a la empresa demandada CERUJOVI a estar y pasar por esta declaración y a que, a su elección, readmita a la actora en el puesto de trabajo que venía ocupando y en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido y compensación de las prestaciones de desempleo percibidas, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E, u optar expresamente, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de ésta sentencia, por una indemnización a favor de la actora de 5.460,01 €, absolviendo a AFAD de los pedimentos frente a ella formulados.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requirieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes, ex Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.'
