Sentencia SOCIAL Nº 400/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1023/2018 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1023/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 400/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 14 de abril de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jose Augusto, representado y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Gallardo, contra la sentencia nº 727/2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Burgos), de 21 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación nº 730/2017, interpuesto frente a la sentencia nº 341/2017 de 29 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en los autos nº 425/2017, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la entidad mercantil Lotería 'Don Pepe', S.L., sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrida la entidad mercantil Lotería 'Don Pepe', S.L., representada y defendida por la Letrada Sra. Mutilba Obregón.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Jose Augusto contra LOTERIA DON PEPE S.L., debo declarar y declaro procedente el despido que ha sido operado al actor por la empresa demandada, absolviendo a LOTERIA DON PEPE S.L., de los pedimentos contenidos en la demanda.'

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

'1º.- DON Jose Augusto ha venido prestando servicios para la empresa LOTERIA DON PEPE S.L., con una antigüedad de 1 de octubre de 2.002, ostentando la categoría profesional de Empleado de Venta de Apuestas de Administración de Loterías y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.318,88 €, desarrollando su actividad con jornada a tiempo parcial de 80 horas mensuales, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales, en las que no se incluye el concepto de Quebranto de Moneda.

2º.- En fecha 19 de mayo de 2.017 el actor recibió burofax remitido por la empresa demandada notificándole carta de despido del tenor literal que obra como acontecimiento número 5 del Expediente Digital, cuyo contenido se da por reproducido.

3º.- La empresa demandada ejerce la actividad de Administración de Lotería, llevando a cabo el demandante ruta de pueblos, cuya operativa consiste en que cada semana se entregan al trabajador dos maletas, una que recoge el lunes y la lleva a la ruta de los miércoles y otra que recoge el miércoles cuando entrega la primera, con la ruta de los jueves, conteniendo cada maleta varios sobres, cada uno nominado con el nombre del establecimiento al que corresponde y cada sobre contiene dos hojas de depósito, la correspondiente al sorteo vencido y la correspondiente al sorteo en curso La ruta de los miércoles el actor lleva el sobre de Mesón el Jamón y la Cafetería Alejandro se recauda los jueves, saldando su deuda el cliente con devolución de lotería que no ha vendido, décimos premiados o dinero. Una vez finalizado su itinerario, el trabajador deja la maleta que contiene los sobres en la Administración, para que bien la titular de la Administración de Lotería, Doña Milagros, bien su hija Doña Modesta o bien otra trabajadora, Doña Noelia, efectúen el recuento, en algunas ocasiones estando presente el demandante yen otras ocasiones no, realizándose el recuento sobre a sobre con ayuda de una plantilla en la que se van anotando los conceptos del nombre del cliente, la devolución, los décimos premiados y el efectivo, resultando un total que debe cuadrar con la cantidad que figura en la hoja de depósito del sorteo vencido correspondiente a cada establecimiento y posteriormente se cuadra el efectivo total y se anota el resultado para el arqueo del día, procesando la lotería que no se ha vendido para su devolución y los décimos premiados son procesados uno a uno por el programa de gestión de loterías y después uno a uno por el terminal STL. No se exigía recibo dela entrega del dinero por los clientes y no firmaba el demandante ningún documento cuando estaba presente en el recuento.

4º.- A principios del mes de mayo de 2.017 Doña Milagros, debido a que en varias ocasiones no le habían cuadrado los cierres de sorteo en la Administración de Lotería, ha venido añadiendo desde principios de año un control adicional al habitual sobre las plantillas de recuento de rutas, listados de pagos, cuadres semanales y cierre de sorteo, habiendo revisado asimismo los archivos disponibles en las cámaras de seguridad correspondientes a los días en que había detectado ausencias en los recuentos de las rutas, advirtiendo que en las rutas del demandante de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2.017 faltaba una cantidad de dinero de 7.210 €, que en realidad son de 7.192 €, correspondiente a los clientes Mesón el Jamón y Cafetería Alejandro, habiendo mantenido el actor conversaciones con Doña Modesta, en las que manifestó que si faltaba dinero, lo repondría.

5º.- Mesón El Jamón viene vendiendo la totalidad de las seis series de lotería que se le entregan del número abonado NUM000, habiendo solicitado dicho cliente a través del demandante a la Administración de Lotería, poder pagar los sorteos con una semana de retraso, lo que se admitió y se mantiene, salvo algunas excepciones durante los meses de diciembre de 2.016 y enero de 2.017. En cuanto a la Cafetería Alejandro, se le deposita el juego completo de 10 series de su número abonado en exclusiva NUM001, no devolviendo normalmente lotería en sus liquidaciones.

6º.- Durante los meses de febrero, marzo, abril y día 6 de mayo de 2.017 existen diferencias entre los depósitos entregados a los clientes Mesón El Jamón y Cafetería Alejandro y los datos recogidos en los estadillos de gestión de cada ruta respecto a dichos clientes de un total de 7.192 € tal como consta en el Informe Pericial que obra como documento número 14 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido, y que a su vez coincide con los importes que faltan respecto a dichos clientes en las fechas que se indican en la carta de despido, salvo en el mes de abril en cuanto a Mesón El Jamón, en que el importe que falta no es de 360 €, sino de 342 €.

7º.- Presentada Querella por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado en representación de LOTERIA DON PEPE S.L., contra DON Jose Augusto por supuesto delito continuado de apropiación indebida, en fecha 27 de julio de 2.017 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción número 4 de Burgos en Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 966/2017 admitiendo a trámite la misma.

8º.- La parte actora solicitase declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido que ha sido operado por la empresa demandada.

9º.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia.

10º.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los trabajadores.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Burgos), dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Augusto, frente a la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 425/2017 seguidos a instancia del recurrente, contra LOTERÍA DON PEPE S.L., en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.'

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Ruiz Gallardo, en representación de D. Jose Augusto, mediante escrito de 15 de febrero de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 10 de noviembre de 2016 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de febrero de 2014 (rec. 1703/2013). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 5 y 20 ET, en relación con el art. 54.2, 55 ET y vulneración con los arts. 57 y 58 del convenio de aplicación, así como el art. 55.1 ET en correlación con el art. 58 ET.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 28 de febrero de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

SEXTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

En el ámbito de un litigio sobre despido disciplinario se discute tanto sobre la observancia de los requisitos formales contemplados en el convenio colectivo cuanto sobre la suficiencia del contenido de la carta de despido.

1.Resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento.

A) La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, dictada con fecha 29 de septiembre de 2017 en los autos 425/2017, desestima la demanda del actor contra su despido disciplinario. Venía trabajando como empleado de una empresa de venta de Loterías ('Don Pepe').

B) La sentencia 727/2017 de 21 de diciembre, de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (sede de Burgos) desestima el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, rechazando tanto la rectificación de hechos interesada cuanto los motivos de censura jurídica alegados.

C) Nuestro Auto de 20 de junio de 2018 desestima la incorporación documental pretendida por el trabajador. Al amparo del artículo 233.1 LRJS aportaba Informe Pericial emitido por una Firma de Economistas Auditores en el seno de las actuaciones penales seguidas por hechos directamente relacionados con los causantes del despido disciplinario objeto del presente litigio.

D) Nuestro Auto de 10 de diciembre de 2020 rechaza también la aportación documental pretendida por el recurrente. Se trataba de la sentencia 157/2020 de 22 junio, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, que absuelve al trabajador del delito de apropiación indebida, en autos seguidos como consecuencia de la querella criminal interpuesta por Loterías Don Pepe.

2. Hechos y antecedentes relevantes.

Fracasados los intentos de alterar la crónica realizada por el Juzgado de lo Social tanto ante la Sala de suplicación cuanto ante esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, para una adecuada comprensión del debate casacional debemos recordar lo siguiente.

A) El actor prestaba servicios con la categoría de empleado de venta de apuestas desde el 1 de octubre de 2002 para la demandada Lotería Don Pepe SL. Entre sus funciones del actor estaba la de realizar la ruta de los pueblos, consistente en llevar dos maletas con los sobres que se le entregaban a los establecimientos de hostelería indicados por la empresa y en recoger -también de dichos establecimientos- los décimos de lotería no vendidos, los décimos premiados o dinero; entregando todo ello en la administración de lotería a efectos del recuento.

B) Mediante burofax recibido el 19 de mayo de 2017 se notificó al actor el despido disciplinario fundado en la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 57 c del VII Convenio colectivo sectorial de ámbito estatal de las administraciones de loterías. En síntesis, se imputa al actor ser responsable de los descuadres en las liquidaciones que se especifican en la comunicación extintiva.

C) Interpuesta demanda por despido, la sentencia de instancia entiende cometida por el actor una falta muy grave, si bien no la prevista en el artículo 57 c) del convenio aplicable - descuadres de caja negligentes- sino la contemplada en el artículo 57 e) de dicho texto convencional, consistente en el comportamiento negligente en el desempeño de su trabajo.

D) La sentencia de suplicación, ahora recurrida, declara que la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia extra petita, alegada por la parte actora con base en que se declara la procedencia del despido disciplinario impugnada por una causa -negligencia en el cumplimiento de sus funciones por el actor- no contemplada en la carta de despido, en la que se hace referencia exclusivamente a los descuadres de liquidaciones. Entiende que, acreditados los descuadres de liquidaciones imputables al trabajador, tal conducta supone una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza merecedora del despido.

E) Es aplicable al caso el VI Convenio Colectivo Sectorial, de ámbito estatal, de las Administraciones de loterías (BOE 8 agosto 2012).

3. Recurso de casación unificadora.

El Abogado y representante del Sr. Jose Augusto ha formulado recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la citada sentencia de suplicación, que articula en tres motivos desembocantes, cada uno por sí mismo, en la solicitud de que el despido se declare improcedente; los dos primeros, en realidad, descomponen de manera innecesaria el debate y deben ser contemplados de manera unitaria (el propio recurso habla de 'dos puntos de contradicción').

Con tal reordenación, el primer motivo considera que la empresa ha incumplido las garantías contempladas en el convenio colectivo para estos casos. El segundo sostiene que la carta de despido no está bien confeccionada.

4. Impugnación del recurso.

Con fecha 29 de marzo de 2019 la Abogada y representante de la empresa impugna el recurso de casación unificadora. Advierte que los dos primeros motivos están suscitando una cuestión novedosa, lo que resulta imposible en el ámbito de la casación.

Niega que concurra la contradicción entre las sentencias comparadas y, de forma subsidiaria, refuta los argumentos del recurso.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

Con fecha 25 de abril de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS.

Considera concurrente la contradicción solo en el primero de los motivos, respecto del cual la doctrina correcta es la de la sentencia referencial.

SEGUNDO.- Presupuestos procesales del recurso.

Tanto por haberse cuestionado en la impugnación al recurso cuanto por constituir un requisito de orden público procesal, debemos comprobar que las sentencias opuestas son contradictorias en los términos que el legislador prescribe. Adicionalmente, por lo expuesto, es conveniente recordar la imposibilidad de que en casación se introduzcan cuestiones novedosas.

1.El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre las sentencias comparadas. Aunque no se requiere una identidad absoluta, sí es preciso que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2.Cuestiones nuevas.

La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, recuerda que no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.

TERCERO.- Incumplimiento de las exigencias procedimentales del convenio colectivo (Motivo 1º).

1.Formulación del motivo.

Alega el recurrente que la empresa ha incumplido las exigencias recogidas en los arts. 57 y 58 del convenio colectivo estatal del sector de Administraciones de loterías.

Sostiene que la norma paccionada exige, en supuestos de una primera imputación de descuadres de caja, que la empresa imponga al trabajador, antes de despedirle disciplinariamente, una primera sanción de suspensión de empleo y sueldo de hasta 20 días.

Al no haberse hecho así, concluye, el despido debe ser improcedente, como expone la sentencia referencial.

2. Sentencia de contraste.

A los efectos del artículo 219.1 LRJS invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de febrero de 2014 (rec. 1703/2013).

Consta en ese caso que la actora prestaba servicios para la persona física titular de una administración de lotería desde el 1 de abril de 1990 con la categoría de jefa administrativa. Con efectos de 7 de abril de 2011 fue despedida disciplinariamente por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza, faltas reiteradas de puntualidad y abandono del puesto de trabajo.

La sentencia confirma la improcedencia del despido razonando que la empresa ha procedido a despedir a la actora con incumplimiento de lo recogido en el art. 58 del convenio colectivo de administraciones de loterías, que exige, en el caso de faltas muy graves, que la primera vez que se cometa la infracción se sancione con una suspensión de empleo y sueldo de hasta 20 días, pudiendo llegarse a sancionar con el despido en caso de incurrir el trabajador en una segunda infracción.

3. Doctrina de la sentencia recurrida.

El primer núcleo argumental del recurso (agrupando los dos apartados ya expuestos) pide que declaremos errónea la doctrina sentada por la STSJ Castilla y León (Burgos) de 21 diciembre 2017, recurrida. Veamos en qué consiste.

A) La sentencia 341/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos consideró procedente el despido. Aquilata los hechos probados y concluye que el actor ha cometido una falta muy grave, que no se subsume en el apartado del convenio colectivo sobre descuadres negligentes ('Los descuadres de caja negligentes, de pagos y ventas, superior a 500 € por encima de la cuantía abonada en concepto de quebranto de moneda, siempre que el trabajador o trabajadora tenga encomendada tal función y esté sujeto al régimen de quebranto de moneda'), dado que no consta que el actor esté sujeto al régimen de quebranto de moneda, sino en el de comportamiento de tal índole ('Comportamiento negligente en el desempeño de su trabajo así como en el uso de los materiales y elementos relacionados con el mismo, del que se deriven o puedan derivarse graves perjuicios para la Administración de Loterías').

B) Nada dice la sentencia del Juzgado de lo Social acerca del eventual carácter improcedente del despido por el hecho de que no se hubiera procedido a imponer una inicial sanción de suspensión de empleo y sueldo ante la comisión de la primera falta muy grave. Por su lado, la STSJ recurrida, cuyos núcleos argumentales hemos expuesto en el Fundamento Primero tampoco aborda la cuestión de si estamos ante la primera fata muy grave cometida por el Sr. Jose Augusto y si ello debiera haber conducido a imponerle una sanción de suspensión de empleo y sueldo.

C) En sus Fundamentos la sentencia va examinando los varios motivos del recurso de suplicación. Descarta la revisión de hechos probados (Primero). Descarta que haya habido incongruencia extrapetita (Segundo), lo cual es relevante porque denota que el trabajador no considera que la sentencia del Juzgado haya dejado sin analizar una causa de pedir por él expuesta (la improcedencia del despido, al resultar pertinente la suspensión de empleo y sueldo) sino que le achacaba lo contrario.

Asimismo niega que se haya vulnerado el conjunto normativo sobre calificación de los hechos como falta muy grave, por transgresión de buena fe y abuso de confianza (Fundamento Tercero). Por fin, descarta la pretensión de 'sustituir la valoración imparcial de la prueba efectuada por el juzgador de instancia' respecto del quebranto de moneda (Fundamento Cuarto).

4. La introducción de una cuestión novedosa.

Más arriba hemos expuesto la imposibilidad de introducir cuestiones novedosas en el ámbito de la casación unificadora.

La sentencia recurrida no sienta doctrina alguna acerca de si es improcedente un despido por el hecho de que se esté sancionando la primera falta muy grave cometida por la persona despedida. La sentencia referencial, por el contrario, reflexiona de forma expresa sobre el particular.

La introducción de una causa de pedir (la improcedencia) ajena al debate tanto de instancia cuanto de suplicación no solo está vedada por las razones expuestas anteriormente, sino que impide que pueda entenderse concurrente la contradicción de doctrinas. Sencillamente, porque una de las resoluciones contrastadas (aquí, la recurrida) no ha examinado el tema.

Escapa por completo a las competencias de esta Sala la reelaboración del relato de hechos probados (a fin de examinar si los incumplimientos sancionados constituían la primera infracción muy grave cometida por el Sr. Jose Augusto, como presupone y afirma en su recurso), la admisión de un motivo de improcedencia del despido ajeno al debate suplicacional (porque desnaturalizaría la casación unificadora y generaría indefensión) o la interpretación sobre las previsiones del convenio aplicado (porque no hay doctrina que debamos unificar).

Y si el reproche a la sentencia recurrida viniera por el lado de que no ha examinado un motivo de suplicación sobre infracción de las garantías incorporadas por el convenio colectivo (y ahora invocadas en casación) el recurso debería haber denunciado la falta de tutela judicial derivada de ello (incongruencia omisiva) y aportar una sentencia referencial acerca de tal cuestión.

5. Desestimación.

A la vista de todo ello, el primer motivo de recurso no puede prosperar, puesto que plantea un tema inédito en la sentencia de suplicación recurrida y que debió haberse suscitado o en el Juzgado o, al menos demanera autónoma, en tal tipo de recurso, a fin de que por la Sala de segundo grado se le diera respuesta.

CUARTO.- Insuficiencia de la causa de despido (Motivo 2º).

1. Formulación del motivo.

En el segundo motivo denuncia el recurrente que el contenido de la carta de despido resulta insuficiente, con arreglo a lo exigido por el art. 55.1 ET y que la sentencia del Juzgado rectificó el precepto cuya infracción comporta el incumplimiento sancionado.

2. Sentencia referencial.

A efectos de contraste el recurso identifica la STSJ Andalucía (Sevilla) de 10 de noviembre de 2016 (rec. 165/2016) que, con estimación del recurso de la actora, declara la improcedencia del despido impugnado. Consta en este supuesto que la actora venía prestando servicios para la persona física demandada desde el 1 de enero de 2001 con la categoría de dependienta de administración de lotería, resultando aplicable el convenio sectorial estatal de administraciones de loterías.

La actora fue despedida con efectos de 17 de febrero de 2014, mediante carta entregada al día siguiente, imputándosele hurto constitutivo de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En esa misma fecha se entregaron a la actora tres documentos en los que se indicaba que la empresa iniciaba un procedimiento sancionador por haberse detectado tres descuadres de caja por diferentes importes.

La actora, también en la misma fecha, pero dos horas después de recibir la carta de despido y las otras tres comunicaciones de la empresa, firmó documento de baja voluntaria.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que no había existido despido, sino dimisión de la actora.

La sala de suplicación, tras rechazar la modificación del relato fáctico, discrepa del criterio del juzgador de instancia, al considerar que la declaración de la actora causando baja voluntaria en la empresa no puede restaurar una relación laboral ya extinguida por decisión disciplinaria unilateral de la empresa. Y, en lo que ahora interesa, razona que el contenido de la carta de despido es insuficiente pues en la misma no se imputan conductas concretas, haciéndose únicamente referencia en la misma a la definición jurídica de las causas de despido.

3.Consideraciones específicas.

No es posible apreciar la contradicción que se invoca, básicamente porque los términos y el contenido de las cartas son distintos y abordan de manera diferente la exposición de las causas de despido que, por otra parte, tampoco presentan la necesaria identidad. Así, en el caso de la sentencia de contraste no se hace referencia a conductas concretas, aludiéndose genéricamente a la definición jurídica de las causas de despido, mientras que en el supuesto de autos la carta detalla la conducta constitutiva de falta laboral, concretando los aspectos esenciales de la conducta imputada que, conforme denuncia la empresa, ha ocurrido en las fechas que allí se indican.

Tampoco hay en la sentencia referencial examen del defecto que el recurrente imputa al Juzgado de lo Social (y confirma la STSJ recurrida), consistente en alterar el precepto en que se tipifica la conducta sancionada.

Todo lo cual determina que las cuestiones debatidas y las razones de decidir también sean dispares.

QUINTO.- Resolución.

Ninguno de los dos motivos puede prosperar, concurriendo en ambos sendas causas de desestimación, El primero porque pretende introducir una cuestión nueva, lo que es inadmisible en casación, puesto que la sentencia recurrida ni siquiera trata este tema. El segundo porque contrasta sentencias que se pronuncian sobre cartas de despido bien distintas.

Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Conforme a lo dispuesto por los artículos 225.1 y 228 LRJS, en el presente caso es improcedente decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, puesto que el mismo no se ha constituido.

Asimismo, el artículo 235.1 LRJS prescribe que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, incluyendo unas excepciones que son aplicables en el presente caso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jose Augusto, representado y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Gallardo.

2) Declarar la firmeza de la sentencia nº 727/2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Burgos), de 21 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación nº 730/2017, interpuesto frente a la sentencia 341/2017 de 29 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en los autos nº 425/2017, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la entidad mercantil Lotería 'Don Pepe', S.L., sobre despido.

3) No realizar pronunciamiento expreso sobre las costas procesales debiendo asumir cada parte las propias.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.