Sentencia Social Nº 4000/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6277/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2011 - 8029871

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 5 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4000/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Institut Nacional de la Seguretat Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 23 de abril de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 429/2011 y siendo recurrido/a Pablo y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de junio de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

' Estimola demanda interposada per Pablo contra l`INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i condemno a aquesta a abonar el complement del 20% respecte de les respectives bases reguladores de les prestacions contributives per incapacitat permanent en grau de total per a les professions habituals de fuster (base reguladora 1.252,90 euros mensuals), a càrrec del règim especial de treballadors autònoms de la seguretat social, i d'enconfrador (base reguladora de 340,47 euros mensuals), a càrrec del regim general de la seguretat social. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer. La part actora, amb NIF NUM000 , va néixer el NUM001 -1955 i està afiliada al sistema de la Seguretat Social. Les seves professions habituals són les de fuster autònom i d'enconfrador (expedient administratiu, no controvertit i foli 12).

Segon. L'actor té reconeguda una prestació contributiva per incapacitat permanent total per a la professió habitual d'encofrador, a càrrec del règim general de la seguretat Social, des de l'any 1984, percebent un import de 599,77 euros mensuals, equivalent al 55% de la base reguladora de 340,47 euros (no controvertit, expedient administratiu i folis 8 a 13).

Tercer. En data 30-11-2009, l'INSS va resoldre amb el reconeixement a favor de l'actor d'una altre pensió contributiva derivada d'incapacitat permanent total per a la professió de fuster autònom, amb el dret a percebre una pensió mensual a càrrec del RETA per import de 689,10 euros mensuals, equivalent a aplicar un 55% sobre una base reguladora de 1.252,90 euros amb efectes del dia 18-11-2009; pensió que va ser incrementada en un 20% en sol.licitar-ho l'11-6-2010 en complir l'edat de 55 anys el 31 de maig del mateix any. En tot cas, aquella prestació inicial substituïa a la que venia percebent com a encofrador (no controvertit i folis 8 a 13).

Quart. No conforme amb aquesta substitució per incompatibilitat de prestacions, l'actor va presentar reclamació prèvia i, davant la seva desestimació posterior, demanda judicial, la qual va ser resolta per aquest mateix Jutjat per sentència 36/2011, de data 21-1-2011 (actuacions 106/10), en el sentit de declarar la compatibilitat entre les dues prestacions econòmiques derivades de l'incapacitat permanent total per a les seves respectives professions habituals a càrrec del règim general i del RETA (folis 8 a 13).

Cinquè. Arran de la sentència esmentada, el 3-3-2011, l'INSS va resoldre abonar amb efectes de l'1 del mateix mes i any la pensió derivada d'incapacitat permanent total a càrrec del RETA en l'import actualitzat de 704,95 euros mensuals, equivalent al 55% sobre una base reguladora de 1.252,90 euros i, a més, l'abonament de la prestació de la incapacitat permanent total en el 55% sobre una base reguladora de 340,47 euros a càrrec del règim general de la seguretat social (foli 14).

Sisè. El 14-3-2011, l'actor va sol.licitar de l'INSS el reconeixement del complement del 20% de la seves prestacions contributives per incapacitat permanent total, atès que el NUM001 -2010 en va complir 55 anys d'edat, el qual li va ser denegat per resolució del 23- 3-2011 (folis 15 i 16).

Setè. Amb data 5-5-2011, l'actor va formular reclamació prèvia demanant el reconeixement del complement del 20% respecte de les dues prestacions contributives per incapacitat permanent en grau de total a càrrec del règim general i d'autònoms de la seguretat social, la qual va ser desestimada per resolució de l'INSS de data 25-5-2011 (folis 17 a 19). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el INSS contra la sentencia de instancia que estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir el complemento del 20% para mayores de 55 años en cada una de las dos pensiones de incapacidad permanente total que le han sido reconocidas.

Al amparo del párrafo c) del art. 193 LRJS se formula el único motivo del recurso que denuncia infracción del art. 11.4º de la Ley 24/1972 , que se reproduce en el art. 139.2º de la LGSS , así como del art. 6.4º del Decreto 1646/1972 y arts 136 y ss. de la LGSS , y de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2004 y 13 de abril de 2005 , para sostener que no puede reconocerse el complemento del 20% en cada una de las dos pensiones de incapacidad permanente total reconocidas al actor, una de ellas por el régimen general y la otra por el régimen especial de trabajadores autónomos.

La resolución del asunto exige partir de un hecho indiscutido, cual es la existencia de una sentencia judicial anterior que ha declarado la compatibilidad de las dos pensiones de incapacidad permanente total reconocidas al actor, tal y como así se hace constar en el incontrovertido hecho probado cuarto.

Recordemos en este punto la doctrina del Tribunal Supremo sobre compatibilidad de prestaciones, que recoge su sentencia de 12 de mayo de 2010 cuando recuerda que 'Como hace tiempo que ha observado la Sala, el principio de prestación única tiene un evidente interés doctrinal, pero no traduce un criterio positivo de ordenación general de la materia, puesto que el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema, ni entre éste y los anteriores seguros sociales, por cuanto que el art. 91 LGSS /1974 (en la actualidad, art. 122 LGSS /1994) y los preceptos análogos de los regímenes especiales son normas internas de cada régimen, y -por otra parte- la posibilidad de causar derecho a pensión en distintos regímenes del sistema se reconoce expresamente en el art. 1.3 de la Ley 26/1985 (31 /julio ) ( STS 23/07/92 -rcud 2502/91 -). Asimismo es doctrina de este Tribunal que 'la regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución, porque en ese caso la renta de sustitución podría ser superior a la sustituida', siquiera lo 'jurídicamente correcto' sea en tal supuesto reconocer la 'nueva pensión' y permitir que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS ' (SSTS ( SSTS 19/12/2000-rcud 4635/1999 -; 22/05/2001-rcud 2613/2000-; 09/07/2001-rcud 3432/00 -; 18/12/02 -rcud 173/02 -; 18/07/03 -rcud 2924/02 -; y 05/02/08 -rcud 462/07 -). Y que la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social determina que unas mismas cotizaciones no den origen a varias prestaciones de percepción simultánea, pero a la par que las mismas puedan ser aprovechadas ( DA Trigésimo Octava y art. 9 LGSS /1994), lo que lleva a interpretar -conjuntamente con el componente literal- el art. 5.1 RD 691/1991 (12/abril ) en el sentido de que la utilización de unas cotizaciones para el reconocimiento de una prestación anula toda posibilidad de ulterior reconocimiento, pero que la compatibilidad es plena cuando no existe reutilización de cotizaciones ( STS 10/05/06 -rcud 4521/04 -).

2.- En esta misma línea se sostiene que las normas sobre incompatibilidad de prestaciones contenidas en el Título II de la Ley General de la Seguridad Social son exclusivamente aplicables a las servidas por el Régimen General, por lo que se admite 'la compatibilidad entre pensiones procedentes de distintos regímenes de la Seguridad Social, cuando el interesado ha estado válidamente afiliado a ellos, reuniendo los requisitos para su devengo, siempre que no exista en los mismos normas que lo prohíban expresamente'. Y que si de los términos de las normas aplicables no puede establecerse la incompatibilidad entre prestaciones, ésta tampoco puede construirse a partir de una interpretación extensiva que establezca la exclusión de la concurrencia ( SSTS 24/07/92 -rcud 2117/91 -; 21/09/92 -rcud 1596/91 -; 18/12/92 -rcud 658/92 -; 29/12/92 -rcud 128/92 ; 20/01/93 - rcud 1729/91 -; 16/05/94 -rcud 2237/93 -; y 15/03/96 -rcud 1316/95 -).3.- De esta manera se han declarado compatibles -lo referimos a título de ejemplo- las pensiones por Incapacidad Permanente declaradas en el REMC y en el RGSS ( STS 29/12/92 - rcud 128/92 -); en el RETA y en el de Régimen Especial de Artistas ( STS 20/01/93 -rcud 1729/91 -; en el REA y en el RGSS ( STS 15/03/96 -rcud 1316/95 -); la de Jubilación en el RGSS y en el de Clases Pasivas, siempre que no se produzca intercomunicación entre las cotizaciones realizadas a uno y otro Régimen en orden a completar el período de carencia o incrementar el porcentaje determinante de la pensión en alguno de ellos ( STS 13/03/95 -rcud 2758/94 ); la pensión por Clases Pasivas y la de IPA derivada de Enfermedad Profesional, pues al no exigir ésta carencia alguna no hay tampoco doble utilización de las cotizaciones, que es lo realmente prohibido ( STS 10/05/06 -rcud 4521/04 -). Y muy contrariamente se ha afirmado que se produce incompatibilidad - pero con derecho de opción- entre IPT por enfermedad común e IPT por ANL, con trabajos en empresas y profesiones distintas, sucesivamente producidas y para profesiones diferentes ( SSTS 18/12/02 -rcud 173/02 -; y 05/02/08 -rcud 462/07 -); como también entre IPT y posterior GI derivadas ambas de AT en el REMC ( STS 18/07/03 -rcud 2924/02 -)'.

De esta doctrina del Tribunal Supremo se deriva que el principio general de incompatibilidad de las prestaciones admite algunas excepciones en situaciones determinadas, siendo que en el caso de autos ya se ha dictado una anterior sentencia que declara expresamente compatibles las dos pensiones de incapacidad permanente total del actor, con lo que esta cuestión ni siquiera constituye el objeto del presente procedimiento y debe considerarse como un presupuesto inalterable para la resolución del asunto, con independencia de que esta sala pudiere tener un criterio distinto al de aquella sentencia que declara la compatibilidad .

SEGUNDO.-Llegados a este punto y partiendo de la compatibilidad de las dos pensiones de incapacidad permanente total, no puede admitirse en cambio la compatibilidad en ambas pensiones del incremento del 20% por razón de edad.

En este extremo resulta de aplicación al caso el mismo criterio aplicado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de enero de 2004 y 13 de abril de 2005 invocadas por la entidad gestora, sin que sea óbice para ello el hecho de que en estos dos supuestos se tratase de la concurrencia de una prestación de incapacidad permanente total con una de jubilación, mientras que en el caso de autos se trata de la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total para dos oficios distintos, ya que la cuestión reside en determinar si debe o no percibirse el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total cuando el beneficiario tiene reconocida otra pensión de seguridad social compatible, y ya hemos dicho que en nuestro caso se ha establecido previamente la compatibilidad de ambas pensiones de incapacidad permanente total que el actor se encuentra percibiendo conjuntamente en estos momentos, tal y como se establece en el hecho probado quinto.

Como razona el Tribunal Supremo en aquellas sentencias y al igual que así sucede en el caso de autos, la entidad gestora recurrente alega la infracción del artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y artículo 16 de la Orden Ministerial de 28 de enero de 1967, así como su jurisprudencia interpretativa. Este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del tema que suscita el presente recurso, y así, cabe citar las sentencia de 11 de marzo de 2002 , 20 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 1992 , 19 de febrero de 1994 y 27 y 30 de abril de 1993 , aunque la recurrente afirma que se trata de supuestos distintos. Así la sentencia recaída el 11 de marzo de 2002 (RCUD núm. 2072/2001 ), cuyo supuesto de hecho es el de un trabajador de la Minería del Carbón, jubilado, que fue declarado afecto de Invalidez Permanente Total por enfermedad profesional, silicosis, y al que la sentencia de casación para unificación de doctrina reconoce el derecho del incremento del 20%. Razona la citada sentencia, al igual que la de 19 de febrero de 1994 que 'siguiendo la doctrina de la sentencia de 30 de marzo de 1992 que se reitera en la de 27 y 30 de abril de 1993 , se debe entender que la jubilación no es incompatible con el trabajo por cuenta ajena, según se desprende del artículo 16.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967, ni supone un abandono del mercado de trabajo, ni existe una limitación legal por razón de edad, ya que la única incompatibilidad existe entre el trabajo y el percibo de la prestación económica de jubilación y por ello se entiende que, siendo el demandante pensionista de invalidez en la actualidad, y no de jubilación, reúne los requisitos para percibir el complemento de la incapacidad total cualificada según lo dispuesto en el artículo 136.2 de la Ley General de la Seguridad Social (se corresponde con el artículo 139.2 párrafo segundo del hoy vigente Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 1/194 de 20 de junio) y artículo 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , por lo que se debe estimar el recurso del actor...'.

Por el contrario, razona la sentencia de contraste refiriéndose a las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1992 , 27 y 30 de abril de 1993 y 19 de febrero de 1994 , que las mismas 'se ocupan de casos en los que la pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional causada en el Régimen Especial de la Minería del Carbón se reconoce al pensionista de jubilación en este mismo régimen especial. La doctrina sentada en ellas, favorable al reconocimiento del 20% de la pensión de invalidez, no es trasladable a un supuesto distinto como es el de autos. En éste las pensiones son compatibles, mientras que en los analizados por aquel órgano judicial no, e incluso la incompatibilidad sirve al Tribunal Supremo para fundar su decisión, en el entendimiento de que la situación previa de jubilación no puede ser tenida en cuenta al haber sido sustituida por la distinta de invalidez permanente para la que se prevé el beneficio cuestionado; el indicado argumento incluso parece apuntar una solución distinta para los casos en los que la pensión de jubilación y la pensión de invalidez puedan coexistir'.

Tales razonamientos no intentan contradecir la doctrina de esta Sala, a la que alude, y en la que se funda la sentencia recurrida sino que muestra en qué aspectos el caso concreto presenta unas características que no permiten la subsunción en el que sirve de base a aquélla.

De igual manera, en las presentes actuaciones el supuesto de hecho nos ofrece una situación de inicial compatibilidad entre prestaciones, la percibida en concepto de jubilación con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y la de Invalidez Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional, causada en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, que faculta al beneficiario para su conjunta percepción. Con ello la situación que asume el beneficiario no sólo se aparta de las tomadas en consideración por esta Sala al dictar las sentencias a las que se ha hecho referencia sino que muestra una fuente de recursos que priva de justificación el incremento del 20%. El artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social en su segundo párrafo establece para los declarados afectos de incapacidad permanente total un incremento cuando por su edad, falta de preparación general especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Es obvio que la norma citada intenta cubrir el posible vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que menciona al dificultar la obtención de empleo. En el caso del demandante y en el de la sentencia de contraste ese vacío es inexistente porque las pensiones de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tienen como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad. Desaparece por tanto la finalidad perseguida por el artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social en el párrafo segundo ya que de otra manera se haría de mejor condición a quien se aparta del mercado laboral por su voluntad, no es obligatorio el cese en la actividad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que quien se mantiene en dicho mercado, obtiene trabajo y al mismo tiempo ostenta la condición de inválido permanente total, para otra profesión u oficio.

De estos argumentos del Tribunal Supremo se colige que la clave para la resolución de esta cuestión no es otra que la compatibilidad o incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total sobre la que se aplica el incremento del 20%, de forma y manera que si esa pensión es incompatible se percibe el incremento del 20% por cuanto únicamente se tendría derecho a cobrar una sola prestación, mientras que si ambas prestaciones son compatibles no cabe entonces la percepción de dicho incremento adicional porque desaparece la finalidad perseguida por el art. 139.2º de la LGSS , en la medida en que el beneficiario mantiene el derecho a ambas prestaciones y en ese contexto no puede además percibirse el incremento de la incapacidad permanente total del 20% previsto para mitigar las consecuencias derivadas de la edad, falta de preparación general especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia que hacen presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Es evidente que dicho incremento no tiene otra finalidad que la de compensar de alguna forma la dificultad del trabajador para encontrar otra ocupación retribuida tras haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total, por lo que sí ese mismo trabajador percibe además otra pensión vitalicia de la seguridad social no puede tener derecho al incremento del 20% cuando ya es titular de otra renta sustitutorio que compensa aquella dificultad para encontrar empleo.

Y si, como en el caso de autos, el trabajador está cobrando dos pensiones distintas de incapacidad permanente total, tan solo tendrá derecho a percibir el incremento del 20% respecto a una de ellas a su opción, lógicamente la de mayor cuantía, pero no puede reclamarlo por ambas.

Debemos por ello estimar el recurso del INSS y revocar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social 2 de los de Lleida , en el procedimiento número 429/2011, seguido en virtud de demanda formulada por Pablo contra la entidad gestora recurrente y TGSS, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y desestimando la demanda, absolvemos a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.