Sentencia Social Nº 4009/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1126/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8009793

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 5 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4009/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por LABORATORIO BONIQUET, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 204/2011 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), Ana , FRATERNIDAD-MUPRESPA (MATEPSS Núm. 275) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de marzo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por LABORATORIO BONIQUET contra Ana , Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad social y Maternidad Muprespa por entenderse que existe responsabilidad empresarial en relación al accidente de trabajo sufrido por la trabajadora en fecha 14 de abril de 2008. Sin expresa mención en relación a las costas derivadas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La codemandada Dª Ana sufrió en fecha 14 de abril de 2008, accidente de trabajo sobre las 16,40 horas al color una caja en el palet que se le resbaló e hizo un mal gesto, con lesión cervical de la trabajadora demandada, accidente de trabajo que ocurrio cuando la trabajadora prestaba servicios para la demandante Laboratorios Boniquet S.A. (documento numero 6 a 10 del ramo de prueba de la trabajadora).

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, se iniciaron actuaciones con fecha de entrada en el INSS de 7 de septiembre de 2010 en las que previo informe preceptivo de la inspección de trabajo en relación al expediente NUM000 , se expresa que nos encontramos ante un accidente de trabajo y se proponía un recargo del 35% de las prestaciones por entender que el accidente se contrajo como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad. (expediente administrativo e informe de la inspección).

El accidente ha dado lugar a las prestaciones por incapacidad temporal e incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual. (documentos 48 y 49 del ramo de prueba de la parte actora).

TERCERO.- Por el INSS mediante resolución de fecha de salida 20 de octubre de 2010 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora imponiendo a la empresa demandante el recargo del 35% de las prestaciones de Seguridad Social, derivadas de tal contingencia y a las que tenga derecho la trabajadora (expediente administrativo).

CUARTO.- No conforme con la precitada resolución se formulo por la demandante, reclamación administrativa previa desestimada mediante resolución del INSS de fecha 18 de enero de 2011, quedando así agotada la vía administrativa.

QUINTO.- La actividad principal de la empresa demandante es la fabricación y envasado de productos para la higiene dentral y la trabajadora Dª Ana trabajaba en la línea de envasado de pasta dentrifica Norden 1400 desde el año 2005 y en esa línea hay dos puestos de trabajo. El primer puesto consiste en hacer un control aletaroio de calidad de las unidades dispensadas por el equipo, la tarea se basa en coger dos unidades producto ya acabado, extraer la pasta dentrifica del interior de la caja para comprobar que no existen escapes, verificando el número de serie y lote, amontonándose posteriormente sobre un palet colocado en el suelo, la caja de productos acabados que salen de la maquina de precintar, que introduce la trabajadora número 2. El segundo puesto consiste en recoger manualmente los conjuntos acabados de precintar en 'packs' de 12 unidades y colocarlos en cajas. La trabajadora ha de colocar en el interior de cada caja dos 'packs' de 12 unidades, cerrar la caja e introducirla en la máquina semiautomática de precintar. La producción de la línea aproximadamente es de 140 unidades por minuto y las trabajadoras rotaban entre los dos puestos de la máquina aproximadamente cada media hora (informe de la inspección de trabajo, folio 30 y 31 de las actuaciones y testifical realizada en el acto de la vista).

SEXTO.- La valoración del riesgo ergonómico del puesto de trabajo descrito en primer lugar en el hecho probado anterior es moderado y la valoración del riesgo ergonómico del puesto de trabajo descrito en segundo lugar en el hecho probado anterior es grave (informe de la inspección de trabajo folio 31 que remite al documento número 9 del ramo de prueba de la trabajadora Dª Ana ).

SEPTIMO.- En el mes de noviembre de 2008 la empresa demandante realizo un primer informe en el que se planificaba la acción preventiva del lugar de trabajo de envasado. En ese informe se recomendaba realizar un estudio ergonómico del puesto de envasadora debido a los movimientos repetitivos y manipulación de cargas, ese informe ergonómico al momento de la evaluación de los riesgos no se efectúa y no consta su realización hasta este momento (documento número 9 del ramo de prueba de la trabajadora Dª Ana y testifical realizada en el acto de la vista).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Ana impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Con carácter previo a entrar a resolver sobre el recurso interpuesto procede detenerse en la causa de inadmisibilidad alegada por la impugnante del recurso, con fundamento en no haber justificado la empresa la consignación del recargo que es de aplicación a dos prestaciones de Seguridad Social, la de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo de 14/04/2008 hasta 25/01/2010 y por el proceso de Incapacidad Permanente en grado de Total.

Tal motivo de inadmisión no procede, siguiendo la doctrina judicial ( STSJ Galicia 28/3/2012 , entre las más recientes ),puesto que estamos ante una sentencia en la que se desestima la impugnación que la empresa demandante realiza frente a la declaración administrativa de imposición de recargo de prestaciones, y en estos casos no es necesaria la consignación del capital coste tal como ha señalado el Auto del Tribunal Supremo 22 de febrero de 2007 (recurso de casación 3151/2006 ) con el argumento de que el recargo que ahora se reclama no es una prestación de la Seguridad Social en cuanto que no está cubierta por el Sistema, sino que corre a cargo exclusivo del empleador de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 123.2 de la vigente LGSS , razón por la cual no le pueden ser de aplicación aquellos preceptos en cuanto previstos en exclusiva como garantía de cobro de las prestaciones como de su propia letra se deduce y ya fue así aceptado por la STS de 22-4-2004 (Rec.- 455/2002 ). Añade que la previsión sobre exigencia previa de ingreso por la condenada en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste de renta 'para poder recurrir', son para el supuesto de 'sentencias dictadas en materia de Seguridad Social que reconozcan al beneficiario el derecho a percibir prestaciones', sea en la instancia para recurrir en suplicación - art. 192.2 -, sea en la suplicación - art. 219.2 -, y no para supuestos, como el presente, en el que la sentencia dictada en el procedimiento lo que ha hecho es confirmar lo ya dicho por el INSS con lo que no ha sido ninguna de ellas la que ha reconocido al actor el recargo, sino que ello ocurrió en la vía previa administrativa, razón por la cual es allí en donde deberá exigir el interesado que por vía ejecutiva se efectué el oportuno requerimiento a la empresa para que efectúe el recargo. Esta postura es la que consagra el legislador en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en cuyo art. 230.2 diferencia en párrafos separados las sentencias que reconocen al beneficiario a percibir prestaciones y por otro lado las recaídas en materia de recargo de prestación, si bien en este último caso solo se contempla la necesidad del ingreso del capital coste cuando la declaración de responsabilidad hubiera sido reconocido por primera vez en vía judicial. '

Segundo.-Entrando ya en el análisis del recurso, éste en su primer Motivo, por revisión de los hechos declarados probados, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesa la adición al hecho probado cinco del texto que se da por íntegramente reproducido y por el que se intenta introducir las circunstancias en las que desarrollaba la trabajadora su actividad en el momento de producirse el accidente y que eran las de que: las cajas manejadas, de 24 unidades, tienen un peso reducido ( 2,4 Kgs.); las cajas son fácilmente manejables ya que son de reducidas dimensiones ( 25 cm. X 13cm. X 19,5 cm); y que la tarea de paletizar ocupa un 25 % de su jornada laboral, ya que solo la realiza cuando está en la posición 2 ( 50 % del tiempo total de trabajo ) y esta función se alterna con labores de verificación ( folio 156 de los autos )

La citada modificación en parte del referido hecho probado, la funda en el dictamen pericial aportado a los autos ( folios 145 a 159 )

Conforme con ello el Motivo se desestima porque olvida que si el Magistrado de instancia llegó a una conclusión fáctica, ésta debe prevalecer sobre informes contradictorios, dada su amplia facultad para la valoración de la prueba ( artº 97.2 LPL ) siempre que siga la sana crítica; lo que acontece en un supuesto como el presente en que viene a coincidir con la resolución administrativa basada en el informe especialmente cualificado de la Inspección de Trabajo ( art. 53.2 LISOS ) y la testifical practicada.

Por tanto, frente a la valoración de los hechos más relevantes efectuada por el Magistrado no puede triunfar lo que viene a ser el puro subjetivismo de la parte, que no identifica un error evidente del juzgador sino que se limita a formular su propio criterio valorativo, coincidente en parte con el hecho a modificar, lo que resulta inadmisible.

Al respecto, y en cualquier caso, la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez 'a quo', aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o pericias»

Tercero.-En su segundo Motivo, bajo el mismo amparo procesal anterior de la revisión de los hechos probados, pretende el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, con la siguiente redacción:

' La trabajadora Ana había recibido formación específica, pocas ( sic ) meses antes el accidente, concretamente en fecha 22 de enero de 2008, en: conceptos básicos de seguridad y salud en el trabajo, riesgos específicos del puesto de envasado y mozo de sala, caídas de personas al mismo/ distinto nivel, prevención de caídas de objetos en manipulación, golpes o cortes por objetos o herramientas, contactos con elementos móviles de las máquinas, sobreesfuerzos, contactos térmicos ( baños calientes ), exposición a agentes químicos, golpes contra objetos inmóviles, atropellos y golpes con vehículos en movimiento, equipos de protección individual y colectiva y exposición a agentes físicos( ruido ), de acuerdo con la certificación emitida por Fraternidad-Muprespa-Prevención y constante a los autos ( folios 138 y 139 )

La referida adición se desestima en cuanto resulta inútil para incidir en el fallo donde se ha de estar, básicamente, al relato fáctico incombatido de los hechos sexto y séptimo de la sentencia, según se ha de ver y razonar.

Cuarto.-En su segundo Motivo, para examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, al amparo del art.193 c) LRJS denuncia el recurrente la infracción por errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en base a lo que ahí se razona y se da por íntegramente reproducido, en que se viene a señalar que en el presente caso: no existió una relación concatenada de causa a efecto entre una conducta omisiva de la empresa, si se demuestra, y el daño originado; y que la empresa había impartido acción formativa bien recientemente, tratándose de un riesgo inherente a la clasificación profesional de la actora que no puede ser totalmente evitado, sin que exista prueba médica alguna de que la deficiencia de medidas de seguridad en cuanto a la insuficiente evaluación del riesgo, haya generado las dolencias de la trabajadora, cuestionando las conclusiones de la actuación de la Inspección de trabajo conforme a su pericial y las testificales del responsable de prevención en la empresa y director industrial así como los antecedentes médicos de la trabajadora, para considerar que el accidente sufrido por ésta fue un hecho fortuito producido al efectuar un mal gesto cuando se le resbaló la caja que tenía entre las manos, entendiendo que aquí no hay infracción, pues no existe acta de infracción, y que si la hubiese habido habría de haber sido causa del accidente.

En cuanto al alcance de la obligación de disponer de un estudio ergonómico entiende que no es una obligación legal y respecto al presunto incumplimiento por parte de la empresa de la normativa contenida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, señala que el art. 14 de la Ley 31 /1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , constituye una obligación genérica de contornos indefinidos, que debe ser precisada en la medida de lo posible en aras de la seguridad jurídica y, en lo que se refiere al art. 16 de la misma Ley , que se ha cumplimentado por la empresa con una inicial evaluación de riesgos en el año 2004 y otra posteriormente en el año 2008, concluyendo que en el presente caso no hubo culpa o negligencia, ni infracción de medida de seguridad que haya causado el accidente ni tampoco relación de causalidad; y en cuanto al recargo entiende que la infracción tampoco sería de importancia porque la manipulación que efectuaba la trabajadora era de pesos ligeros, habiendo recibido la formación en relación con su puesto de envasadora y que estaba afectada de una enfermedad común con alteraciones músculo-esqueléticas, siendo el accidente sufrido un hecho fortuito, por lo que, entiende, un estudio ergonómico de los movimientos repetitivos no habría evitado el accidente sufrido a consecuencia de resbalarse una caja al colocarla en un palet y hacer un mal gesto.

Para el análisis del Motivo expuesto, debidamente impugnado, conviene partir del artículado que cita, por la inadecuada interpretación que del mismo ofrece y donde se afirma:

'Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de la presente Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente con el fin de perfeccionar los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.'

A partir de ahí, para el adecuado enjuiciamiento de esta litis se ha de partir del criterio jurisprudencial y judicial más reciente que, frente a lo expuesto pro el recurrente, exige al empresario la adopción de las medidas extremas necesarias para garantizar la salud de su trabajadores, exigiendo rigor en su cumplimiento dado el bien incomparable en juego como es el bienestar físico de la persona, a fin de que no sufra merma por la ejecución de un trabajo en beneficio de otro que, al ser así, convierte a ese otro automáticamente en garante cualificado de su salud.

Conforme a esa doctrina ( S.T.S.J.Cat.17-7-2006 ; S.T.S.J. Madrid 16-5-2006 ; S.T.S.J.País Vasco 21-1-2003 ), el que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artº 123 LGSS no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa ha contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado.

Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos:

a) Que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional.

b) Que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad.

c) Que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión.

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.'

'La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo aparece, no obstante, afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo. En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...') como en el 15.4 ('la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' o el 17 ' (que impone al empresario la necesidad de adoptar 'las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'). Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones; y ello es así porque 'La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 ).

En este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala ( STSJ Cat. de 15/5/2012 entre las más recientes ) al afirmar: 'Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad . En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi- objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).'

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

En el presente caso, partiendo del relato fáctico de la sentencia, se observa que, conforme a la valoración del riesgo ergonómico del puesto de trabajo descrito en primer lugar en el hecho quinto, éste es moderado, que el descrito en segundo lugar en dicho relato fáctico es grave ( h. sexto ), y que habiendo sido el accidente de trabajo el 14 de abril del 2008 ( h. primero ) no fue hasta el mes de noviembre del 2008 cuando la empresa realizó un primer informe en el que se planificaba la acción preventiva del lugar de trabajo de envasado, en cuyo informe se recomendaba realizar un estudio ergonómico del puesto de envasadora debido a los movimientos repetitivos y manipulación de cargas y que dicho informe ergonómico al momento de la evaluación de los riesgos no se efectúa y no consta su realización hasta este momento ( h. séptimo )

A partir de ahí resulta concluyente la sentencia al señalar que en el presente caso no se ha desvirtuado la presunción de certeza o veracidad del informe de la inspección, en que además consta cometida infracción en materia de seguridad por la empresa si bien tramitada por acta y procedimiento distinto al de imposición del recargo, y que muestra la causalidad de la patología de la trabajadora debido a los movimientos repetitivos que se efectuaban en el trabajo en la línea de envasado, calificados como grave en relación con el riesgo derivado de desplazamiento vertical manual de materiales y el derivado de la exposición a posturas forzadas, y no tolerable respecto al riesgo derivado de la ejecución de movimientos repetitivos, de modo que si se hubiese efectuado en su día la correspondiente planificación de la acción preventiva se hubiese podido evitar con las adecuadas rotaciones o medidas significativas en tal sentido como partir las horas de la jornada que permitiesen alternar la postura, tal como se indicó en las medidas a adoptar por la empresa una vez acaecido el accidente laboral que, frente a lo que insinúa el recurrente, fue sin duda así por caída de material estando trabajando, como señala el motivo( h.primero ) y tal como recoge dicho informe de la inspección al aludir que estuvo de baja tras el accidente de trabajo de 14 de abril del 2008 hasta el 30 de abril del 2009, del 9 de mayo de 2009 al 11 de mayo del 2009, si bien siéndole reconocida una incapacidad permanente en grado de total por enfermedad profesional, debido a padecer cervicobraquialgia bilateral y limitación funcional de la columna cervical, perfectamente compatible, por tanto, con aquel accidente.

Por tanto, no cabe duda de la causalidad de las lesiones respecto a la infracción de las normas de seguridad, pues acaecido el accidente de 14 de abril del 2008, se constata que sus lesiones son por su importante afectación cervical derivada de contingencia profesional por el tipo de trabajo repetitivo que venía efectuando, sin que la empresa antes de ello ni pese a las recaídas, formulase un plan preventivo para evitar o paliar las graves consecuencias de la ejecución del trabajo de envasadora con movimientos repetitivos, con clara infracción así de lo dispuesto en los artículos citados al no haber planificado la actividad preventiva determinando el plan para llevarla a cabo, con designación de un responsable y los recursos humanos y materiales para su ejecución, como indica el informe citada de la Inspección, infringiéndose por ello, más en concreto, el art. 12 1 b) LISOS , que considera infracción grave:

'1. No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones.

1.a) Incumplir la obligación de integrar la prevención de riesgos laborales en la empresa a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales.

b) No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.'

Por tanto, dada la gravedad de la falta por omisión de la prevención contenida en dicha normativa en orden a garantizar a la trabajadora la adscripción a un puesto de trabajo compatible con su estado físico, resulta procedente el recargo impuesto a la empresa hoy recurrente al ser inexistente circunstancia alguna para su reducción, siendo además casi el mínimo aplicable, por lo que la sentencia que así lo entendió y confirmó la resolución administrativa que se impugnaba, se adecuó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Por lo expuesto,

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación técnica de Laboratorios Boniquet, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Barcelona, de fecha 8 de noviembre de 2012 , en los autos 204/2011, seguidos a su instancia frente a Ana , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Fraternidad- Muprespa ( MATEPSS núm. 275 ), debemos confirmar íntegramente dicha sentencia y asimismo acordamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir, una vez sea esta sentencia firme, y condenamos en costas al recurrente, que incluye los honorarios del graduado social impugnante por importe de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.