Sentencia Social Nº 401/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2009 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00401/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100347, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 334 /2009

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: Salvador

Recurrido/s: COOPERATIVA SAN ISIDRO DE VILLAFRANCA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 632 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a treinta de Julio de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 401

En el RECURSO SUPLICACION 334/2009, formalizado por el Letrado Sr. D. DAVID ALBERTO POZUELO ROLDAN, en nombre y representación de D. Salvador , contra la sentencia de fecha 11-3-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 632 /2008, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a LA COOPERATIVA SAN ISIDRO DE VILLAFRANCA DE LOS BARROS, parte demandada representada por el Letrado Sr. D. MANUEL BARROSO CERRO, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1º.- El actor Don Salvador , ha venido prestando servicios para la empresa Sociedad Cooperativa San Isidro de Villafranca, con la categoría profesional de mecánico de mantenimiento.

2º.- El actor había iniciado la prestación laboral con fecha 16/1/21990.

3º.- A la vista de la prueba practicada se puede concluir que el día 23/9/2004 el Sr. Salvador , procedió a efectuar la reparación de la tolva de la bomba de vendimia, a instancia de los trabajadores del turno de noche de la empresa que observaron que en la tolva presentaba una grieta, dejaron de utilizarla y comunicaron la incidencia al operario de mantenimiento. El demandante, comenzó a realizar una soldadura eléctrica en el interior de la tolva, sin comprobar que la máquina estuviese desconectada a cualquier tipo de alimentación. Una vez en el interior de la tolva, el demandante rozó el sensor que activa la bomba de vendimia provocando la puesta en funcionamiento de todo el mecanismo, resultando atrapado a la altura de las piernas entre el rotor helicoidal y el estator.

4º.- Con fecha 13/6/2003, la empresa llevó a cabo Evaluación de Riesgos Laborales, llevando a cabo revisiones del mismo. Se da por reproducidos al obrar en la prueba documental.

5º.- El demandado tiene realizados un curso básico de prevención de riesgos laborales tanto generales como específicos y concretos de su puesto de trabajo de mecánico de mantenimiento de la maquinaria de las instalaciones de la Cooperativa y un curso sobre el funcionamiento y mantenimiento de la bomba de vendimia por el Técnico de Electrónica industrial de la empresa Vaslin Bucher durante los meses de agosto y septiembre de 2003.

6º.- El tornillo sinfín de la tolva de la bomba de vendimia carecía de protección.

7º.- Por la empresa se emitió parte de accidente de trabajo destacando el grado muy grave de la lesión.

8º.- El actor consecuencia del accidente ha padecido AMPUTACION TRAUMATICA DE EEII A NIVEL DE 1/3 MEDIO DE MUSLOS. Acordándose por la Dirección Provincial del INSS de Badajoz conceder gran invalidez.

9º.- En fecha 31/10/2005 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villafranca de los _Barros en procedimiento Diligencias Previas 891/2004 se dicta auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo incoado en virtud de atestado remitido por la Guardia Civil, causa en la que se personó el aquí demandante. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

10ª.- En fecha 19/9/2007 se dicta por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo sentencia nº 244/07 por la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Cooperativa San Isidro contra Resolución de 9/5/2005 dictada en el expediente sancionado 6/147/04 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 9/2/2005 dictada por el Director General de Trabajo de la Junta de Extremadura, anulando la resolución recurrido en el único particular a que la sanción que se imponga en grado mínimo y en la cuantía de 6.010,12 euros. Se da por reproducida la misma al obrar en la prueba documental.

11ª.- Por Resolución del INSS de fecha 5/5/2008 se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO:"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Salvador contra "SOCIEDAD COOPERATIVA SAN ISIDRO DE VILLFRANCA", absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2-6-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se imponga a la empresa demandada un recargo del 50% en las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo que sufrió cuando prestaba servicios para ella.

Los cinco primeros motivos del recurso, con amparo en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al tercero, al cuarto, al quinto y al décimo y añadir otro nuevo.

La nueva redacción que el recurrente pretende para el tercer hecho probado de la sentencia recurrida consiste en "a la vista de la prueba practicada se puede concluir que el día 23/09/2004 el Sr. Salvador , en el turno de trabajo de mañana, procedió a efectuar una reparación en la tolva de la bomba de vendimia, que se había averiado en el turno de noche, sin que se hubiera desconectado entonces el suministro eléctrico. Una vez en el interior de la tolva, el demandante rozó el sensor que activa la bomba de vendimia, provocando la puesta en funcionamiento de la misma, resultando la puesta en funcionamiento de la misma, resultando atrapado a la altura de las piernas entre el rotor helicoidal (tornillo sin fin) y el estator. Los trabajadores del turno de la noche no bloquearon los interruptores de arranque de la máquina, no colocaron ningún cartel indicativo junto al cuadro de mandos en relación con la avería de la bomba de vendimia, ni notificaron por escrito esta incidencia al servicio de mantenimiento", no pudiéndose acceder a ello porque, en cuanto al primer punto de la nueva redacción pretendida, introduce únicamente alteraciones de redacción que nada añaden ni quitan a lo que ya consta probado y, en cuanto al otro punto, que es nuevo, además de tratarse de hechos negativos, habiendo declarado al respecto, la sentencia de esta Sala de 30 junio de 1997 que "es bien conocida la doctrina jurisprudencial -Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc", se apoya el recurrente en la sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo que obra en autos y que se da por reproducida en los hechos probados de la recurrida, por lo cual, no cabe añadir nada de lo que resulte de ella, así como también en un informe emitido por la Consejería de Economía y Trabajo de la Junta de Extremadura que también figura en los autos, que es inhábil a estos efectos, a semejanza de los informes de la Inspección de Trabajo, respecto a las que esta Sala, en sentencia de 9 de marzo de 2005 señaló, sin que pueda entenderse que lo informado por el Inspector se imponga a otros medios de prueba igualmente tenidos en consideración por el Magistrado de Instancia, conviniendo recordar al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 1984 , según la cual, "las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de "iuris tantum" en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho -SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975 -", doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal, como las de 24 de enero de 1.986, 3 de abril de 1.987, 27 de junio de 1.988, 12 de abril de 1.989, 23 de julio de 1.990, 23 de abril de 1.994 y 10 de julio de 1.995 , y seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como los de Murcia en sentencia de 13 de junio de 1.996, del País Vasco en la de 5 de marzo de 1.998, de Madrid en la de 16 de julio de 1.997, de Cataluña en la de 5 de febrero de 1.999, de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998, de Galicia en la de 2 de julio de 1.998, de Asturias en la de 15 de enero de 1.999 y este de Extremadura en las de 25 de septiembre de 1.996, 14 de mayo y 4 de septiembre de 1.994 y 9 y 10 de marzo de 1.998.

En el nuevo hecho probado que pretende añadir el recurrente constaría que "en el momento del accidente el trabajador realizaba la reparación en un lugar de difícil acceso o espacio confinado, no contando con el apoyo de otro operario en el exterior de la tolva que le asistiera en su cometido", intento igualmente destinado al fracaso pues se apoya el recurrente en acta de la Inspección de Trabajo y en la antes mencionada sentencia del Juzgado de lo Contencioso, por lo que no cabe sino remitirse a lo expuesto respecto a la revisión anterior.

Para el hecho probado cuarto de la sentencia, la nueva redacción que se pretende por el recurrente es que "la empresa tenía realizado a través de la compañía IMPREX el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales. En el mismo consta expresamente el riesgo de choque con objetos móviles (Bombas sinfines etc....) indicándose como medidas a realizar en las tareas de reparación, la protección de esos objetos móviles. No consta en el Plan de Evaluación de Riesgos la consigna de: nunca trabajar solo en caso de avería y mantenimiento, a pesar de estar expresamente indicado en el manual de instrucciones de la bomba de vendimia", sin que tampoco pueda accederse a ello por la misma razón que antes se apuntó; apoyándose el recurrente en el Plan de Prevención de la empresa que consta en autos, que se da por reproducido en los hechos probados de la sentencia, lo que de él resulte puede tenerse en cuenta en los motivos dedicados al examen de infracciones jurídicas, sin que se necesite hacer constar expresamente lo que el recurrente entiende que en él consta o no.

La nueva redacción que el recurrente pretende para el quinto hecho probado de la sentencia recurrida consiste en "el demandante tiene realizado un curso básico de prevención de riesgos, en el que consta una formación genérica para el puesto de mecánico, sin que conste que el trabajador haya recibido ninguna formación específica en materia de riesgos laborales en relación con el equipo de trabajo que produjo el accidente", intento también destinado al fracaso porque se basa en que no consta que el trabajador recibiera el curso específico sobre su puesto de trabajo y el de funcionamiento y mantenimiento de la bomba de vendimia; o sea, en la falta de prueba de lo que la juzgadora considera probado al respecto y eso no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998, el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999, el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997, el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999, el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998, el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998, el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996, 4 de julio de 1.997, 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999, así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991, en la que se expone que no cabe "fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso -sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986, 15 de julio de 1987, 31 de octubre de 1988, 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 -.

Por último, pretende el recurrente que al inicio del décimo de los hechos probados de la sentencia recurrida conste que "en fecha 10/11/2004 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz levantó Acta a la empresa por infracción a la normativa de Seguridad e Higiene: R. Decreto 1.215/1997, de 18 de Julio : Art. 3.1.a, 5.1, Anexo I.1 Disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo, apartado 8 y asimismo por infracción del Art. 5-2 del R.D. Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto , calificándose de grave y graduándose en grado máximo", intento éste que, en cambio, debe prosperar porque, aunque en los hechos probados de la sentencia no aparece referencia ninguna al acta de infracción cuya existencia se quiere introducir, sí se hace en el tercer fundamento de derecho de la sentencia.

SEGUNDO: Los demás motivos del recurso, que pueden estudiarse conjuntamente, se dedican, al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal que el anterior, al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciando la de los arts. 14, 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 19 del Estatuto de los Trabajadores, 123 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 3.1 y apartado 8 del Anexo I del Real Decreto 1.215/1997, de 18 de julio , así como de la jurisprudencia que se expone en diversas sentencias del Tribunal Supremo, alegando que el accidente que sufrió el demandante tuvo como causa la omisión por la empresa demandada de medidas de seguridad que estaba obligada a tomar y que así resulta tanto de las actas de la Inspección de Trabajo como de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo que confirmó la sanción que se le impuso, aunque rebajándola en su graduación y cuantía, y que, por tanto, concurren las circunstancias que determinan la imposición a la empresa del recargo en las prestaciones económicas derivadas del accidente que se reclama.

Sobre los requisitos para la imposición del recargo de que tratamos, especialmente cuando ha recaído sentencia firme del orden contencioso administrativo respecto al accidente, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 22 de enero de 2009 (Rec. 570/2008 ), en la que se estudió la aplicación del art. 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, según el cual, "La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social". Se dice en esa sentencia:

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2007 , "reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )".

En el caso que nos ocupa, para determinar si existe el primero de tales requisitos, habiendo recaído la sentencia firme del orden contencioso-administrativo a que nos hemos referido en el fundamento anterior, hay que analizar la consecuencia de ello en virtud de lo que, como vimos, establece el art. 42.5 del RDL 5/2000 . Sobre esta cuestión, esta Sala en sentencias de 20 de octubre de 2005 y 21 de diciembre de 2006 , declaró que el "mandato de prejudicialidad vinculante del artículo 42.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que dispone que la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de seguridad social. Es decir, la vinculación legal, lo es, a los hechos probados del orden Contencioso-Administrativo relativos a la existencia de infracción de normas laborales. Lo mismo cabe concluir de la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 158/1985, de 26 de noviembre, de fecha 29 de mayo de 2000, núm. 143/2000 , y de fecha 10 de noviembre de 2003, sentencia 200/2003 , que pretenden evitar la apreciación diferenciada en el orden contencioso y laboral del mismo comportamiento transgresor de la normativa de seguridad, dejando a salvo supuestos de contradicción motivada y fundada en causas expresamente detalladas, consecuencia desde luego del principio de independencia judicial",

Puede discutirse si la sujeción a la declaración contenida en la sentencia firme del orden contencioso-administrativo se limita a los hechos probados que en ella se contengan o también alcanza a que, si así se resuelve en la misma, ha existido omisión de alguna medida de seguridad normativamente exigida. O, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 20 de mayo de 2005 , ¿vincula a la jurisdicción social solamente la declaración de hechos probados de la jurisdicción contenciosa o también las valoraciones jurídicas?, pregunta a la que responde del modo siguiente:

"Aun cuando existe algún pronunciamiento judicial a favor de la doble vinculación, fáctica y jurídica, como respuesta más acorde a la seguridad jurídica, a nuestro modo de ver, no existe vinculación de las valoraciones jurídicas, sólo de los hechos probados, y en esta línea del precepto parecen deducirse nítidamente dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, la existencia de la infracción, pero no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y no tiene por qué darse, por eso la norma dice «en su caso», es decir, no siempre.

En esta misma dirección se enmarca la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 marzo 1999 , no siendo vinculantes con carácter preceptivo las valoraciones jurídicas. Contempla aquí el TS una demanda de error judicial, la núm. 1727/1998, razonando que «aunque en el momento actual la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del 8 de noviembre de 1995, en el número 5 del art. 42 establece que "la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme en el Orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, relativo a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al Orden Social de la jurisdicción, en lo que se refiere a recargo, en su caso de la prestación económica, del sistema de la Seguridad Social", hay que tener en cuenta que la Sala de lo Social de Murcia dictó su resolución cuando no existía esa declaración, por lo que no puede hablarse de esa vinculación, y por otro lado este precepto ha de ser interpretado de acuerdo con el espíritu de la doctrina del Tribunal Constitucional, para evitar la violación del artículo 24 de la Constitución, independientemente de que el Tribunal puede extraer consecuencias distintas de los mismos hechos». Doctrina ésta del Tribunal Supremo plenamente acorde con la del Tribunal Constitucional. En efecto, en su sentencia en su sentencia núm. 158/1985 , el máximo intérprete de la Constitución refiere lo siguiente: «Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio».

No hay pues un sometimiento pleno a lo establecido por otra sentencia dictada por el otro orden jurisdiccional, vinculan, eso sí, los hechos firmes, pero no su valoración jurídica cuando se hace de manera fundada y razonada".

De lo expuesto en tales resoluciones se desprende que la vinculación se extiende no sólo a los hechos propiamente dichos que contenga la resolución firme del orden contencioso-administrativo, sino que también lo hace, como literalmente dice el precepto, a "la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales", es decir, a la existencia misma de la infracción, a que esos hechos constituyen o no transgresión de las normas establecidas sobre medidas de seguridad, pues, además, no debe olvidarse que sobre esa cuestión la sentencia del orden contencioso-administrativo, al haber adquirido firmeza, produce efecto de cosa juzgada, acerca del cual el Tribunal Constitucional en Sentencia 200/2003, de 10 de noviembre declaró que "una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE es la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el Ordenamiento; eficacia que supone, tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos, como el de que se respete la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, sin perjuicio de que se haya previsto legalmente su eventual modificación o revisión a través de determinados cauces extraordinarios. Como recordábamos en la STC 151/2001, de 2 de julio , "(e)n otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídicas de quien se vio protegido judicialmente por una Sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes (SSTC 77/1983, de 3 de octubre; 159/1987 , de 26 de octubre; 119/1988, de 20 de junio; 189/1990, de 26 de noviembre; 242/1992, de 21 de diciembre; 135/1994, de 9 de mayo; 87/1996, de 21 de mayo; 106/1999, de 14 de junio; 190/1999, de 25 de octubre; y 55/2000, de 28 de febrero)" (FJ 3 ab initio)", añadiendo que "En la misma resolución hacíamos notar que tal efecto de cosa juzgada material, "no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (art. 1252 CC ); también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC (SSTC 171/1991, de 16 de septiembre, FJ 7; 219/2000, de 18 de septiembre, FJ 5 ). No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de tal suerte que éste resulta también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa la aporte a los autos), tal y como puso de manifiesto la STC 182/1994, de 20 de junio (FJ 3), y corroboró, con posterioridad, la STC 190/1999 , de 25 de octubre (FJ 4)" (ibídem, FJ 3. Vid también STC 135/2002, de 3 de junio, FJ 6 )".

En ese mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en sentencia de 15 de diciembre de 2003 mantiene que "una interpretación que procure la efectividad de lo dispuesto entonces en el artículo 42.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (actual artículo 42.5 de la LISOS ) y, en concreto evitar la contradicción entre órdenes, obliga a pasar por el pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en cuanto despliega un efecto semejante al llamado positivo de la cosa juzgada y en este supuesto confirma la sanción por el incumplimiento empresarial al no poner a disposición del trabajador los correspondientes medios de protección individual".

Más claramente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2006 expone al respecto que "el art. 42, apartado 5 , dispone que "la declaración de hechos probados en sentencia firme del orden Contencioso-Administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta Ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95 , y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente".

Es decir que en este caso, como existe una sentencia firme del orden contencioso-administrativo en la que se determina que en el accidente de que tratamos existió infracción de medidas de seguridad normativamente impuestas, para determinar si ha lugar al recargo previsto en el art. 123 LGSS , hemos de partir de que tal infracción se ha producido y, por tanto, de que se ha cumplido el primero de los requisitos necesarios para la imposición del recargo y lo que se puede analizar es si se dan los otros dos.

Lo mismo ha de decirse aquí; se ha dictado sentencia del orden contencioso-administrativo que considera que en el accidente que sufrió el demandante concurrió omisión de medidas de seguridad exigibles a la empresa, que, según se deduce de lo que se razona en el segundo fundamento de derecho, consistió en que, llevándose a cabo la tarea en un lugar de difícil acceso y en un espacio confinado, como consta en el manual de la máquina en que ocurrió el accidente, el demandante debió contar con trabajador de apoyo en el exterior de la tolva, que hubiera podido desconectar la máquina casi al instante de que el demandante la pusiera involuntariamente en marcha y por ello, la demandada debió controlar que esas tareas no se realizaran en solitario, incurriendo en lo que se viene denominando "culpa in vigilando", lo que impide atribuir a la imprudencia en que incurrió el trabajador el carácter de causa exclusiva o excluyente del accidente.

Esa omisión puesta de relieve en la sentencia mencionada infringe lo dispuesto en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en cuyo anexo II.1.3 se establece que los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante y que tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate, constando probado que en el manual de la máquina se exige que nunca se trabaje solo cuando el operario deba realizar una reparación en un lugar de difícil acceso o en un espacio confinado como es una que debe realizarse en una tolva, donde es difícil acceder y salir de ella si no se usan elementos adecuados.

Pero es que, además de esa infracción, que hay que considerar cometida, en virtud, como se dijo, de lo dispuesto en el art. 42.5 del RDL 5/2000 , de lo que consta probado se desprende la infracción, al menos, de otra medida de seguridad reglamentariamente impuesta. En efecto, como alega el recurrente, en el apartado 8 del Anexo I.1 del RD 1.215/1997 se establece que "cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas", lo cual en este caso debía haberse traducido en la protección del tornillo sin fin de la bomba por medio de un sistema, como una rejilla o unos tirantes de suficiente resistencia que permitieran pasar las uvas o racimos pero no a una persona.

Puede alegarse que es difícil la instalación de esos elementos de protección que impidieran que el trabajador fuera atrapado por el tornillo sin fin, y quizás por ello, en el informe emitido por el Centro Extremeño de Seguridad y Salud Laboral no se contempló su colocación, pero en ese caso, el nº 5 del antes mencionado Anexo II.1 del RD 1.215/1997, establece que cuando se empleen equipos de trabajo con elementos peligrosos accesibles que no puedan ser totalmente protegidos, deberán adoptarse las precauciones y utilizarse las protecciones individuales apropiadas para reducir los riesgos al mínimo posible, sin que aquí conste que se adoptara ninguna prevención al respecto.

TERCERO: Constatado que la empresa incurrió en infracción de medidas de seguridad, debemos, como se dijo, comprobar si se dan los otros dos requisitos para la imposición del recargo, es decir, que se haya causado un daño efectivo en la persona del trabajador y que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

Del relato fáctico de la sentencia recurrida resulta que también se dan esos otros dos requisitos, no existiendo, desgraciadamente, discusión posible en cuanto al primero, puesto que el accidente provocó que el trabajador quedara con lesiones que determinaron que se le haya declarado en el grado máximo de incapacidad permanente contemplado en nuestro ordenamiento, el de gran invalidez.

Pero es que tampoco cabe duda de la concurrencia del otro elemento, el de la relación de causalidad entre las infracciones cometidas por la empresa y ese resultado dañoso, puesto que, si se hubiera protegido el elemento móvil de la bomba con las medidas a que antes nos hemos referido y que hubieran impedido que el trabajador fuera atrapado por el rotor helicoidal, es claro que no se hubiera producido el desgraciado resultado del accidente, lo cual también se hubiera impedido, al menos en toda su gravedad, si el demandante hubiera contado con la ayuda de otro trabajador en el exterior de la tolva que hubiera podido desconectar la máquina en cuanto se puso en marcha.

CUARTO: En la sentencia recurrida se deniega la imposición del recargo porque se entiende que el accidente se debió a la imprudencia del trabajador, sin que pueda compartirse tal criterio.

Efectivamente, en la actuación del demandante, precisamente el encargado del mantenimiento de las instalaciones de la empresa, entre ellas, de la máquina en la que se produjo el accidente, con varios años de experiencia en el puesto, procedió a la labor de reparar la tolva, introduciéndose en ella sin comprobar que estaba desconectada de su fuente de alimentación y, asegurarse, por tanto, de que no podía ponerse en marcha accidentalmente, como sucedió. Pero esa imprudencia del trabajador no elimina la responsabilidad empresarial en la producción del accidente y, por tanto, la imposición del recargo.

Sobre la concurrencia de imprudencia del trabajador que intervenga en la producción de un accidente de trabajo y sus consecuencias en lo que tratamos, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2007 , señalando:

"Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones"".

En este caso no se puede hablar de imprudencia temeraria del trabajador, puesto que ello excluiría la existencia misma de accidente de trabajo, a tenor del art. 115.4.b) LGSS , lo cual aquí nadie ni siquiera plantea. Se trata de una imprudencia profesional, "consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira", a la que se refiere el nº 5.a) del mismo artículo, para determinar que no impide la calificación de un accidente de trabajo y que sólo elimina la responsabilidad empresarial y el recargo, si se constituye en la única causa del accidente, lo cual, según se ha visto, aquí no sucede, puesto que si la empresa hubiera adoptado las medidas antes señaladas, el accidente no se hubiera producido, al menos con las graves consecuencias que tuvo.

Sin embargo, añade el Alto Tribunal en la misma sentencia que "Diferente cuestión es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta".

Todo lo expuesto nos lleva a considerar que se dan aquí las condiciones que el art. 123 LGSS exige para la imposición al empresario infractor del recargo en todas las prestaciones económicas que hayan tenido su causa en el accidente de trabajo que sufrió el demandante.

Para la imposición del recargo dentro del límite del 30 al 50 por 100 que el precepto establece, ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de febrero de 2006 , acudiendo a la doctrina fijada en la de 19 de enero de 1996, que "la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso»", criterios que para la graduación de las sanciones están establecidos ahora, para las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Acudiendo a tales criterios, teniendo en cuenta que se trató de un único trabajador afectado, que, en general, la empresa no descuidó, sino en los concretos términos antes expuestos, la seguridad, ya que elaboró una evaluación de riesgos y un plan de seguridad, revisándolo periódicamente y que proporcionó al trabajador un curso básico de prevención y otro sobre el funcionamiento y mantenimiento de la máquina, además de que, como se ha visto, precisamente, por ello, también puede apreciarse que obró de forma imprudente, todo lo cual se tuvo en cuenta en la antes mencionada sentencia del orden contencioso-administrativo para dejar la sanción impuesta en el grado mínimo, también procede aquí la imposición del recargo en el porcentaje mínimo que permite el precepto y no en el máximo, como pretende el recurrente.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia recurrida para imponer el recargo reclamado en el porcentaje del 30 por 100.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a SOCIEDAD COOPERATIVA SAN ISIDRO DE VILLAFRANCA, revocamos la sentencia recurrida para, con estimación parcial de la demanda, condenar a la empresa demandada a que abone al demandante un recargo del 30 por 100 en todas las prestaciones económicas que hayan tenido por causa el accidente de trabajo que el demandante sufrió el 23 de septiembre de 2004 cuando le prestaba servicios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE , del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.