Sentencia Social Nº 401/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1867/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1967/14

RECURSO SUPLICACION - 001867/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 401/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001867/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 000721/2012, seguidos sobre Pensión de jubilación y Reintegro de prestaciones, a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Diego y CAFALIA SL, asistidos por la Graduada Social Dª Eva María Sánchez Gutierrez y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra Diego y contra la mercantil Cafalia S.L. debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Diego , nacido el NUM000 -10 solicito pensión de jubilación en fecha 15-6-10 y le fue concedida por resolución de fecha 6-7-10 con un porcentaje del 82% sobre una base reguladora de 946,96 euros mensuales y efectos de 2-7-10. SEGUNDO.- El trabajador Diego inicio su relación laboral con la mercantil Cafalia S.L. en 14-8-07 mediante contrato indefinido a tiempo completo como jefe de almacén con base de cotización de 2.856,30 euros constando que el mismo dejo de cotizar en el régimen de autónomos en 31-1-98 no constando de alta en otro régimen hasta su alta en 14-8- 07. TERCERO.- El trabajador Diego estuvo prestando servicios por cuenta de Cafalia S.L. desde su alta en la empresa en labores de supervisión de la construcción de las nuevas instalaciones que desde 2007 se estaban llevando a efecto. Al trabajador le fue diagnosticada y fue motivo de baja en fecha 3-9-07 una miastenia gravis con síntomas bulbares y oculares. CUARTO.- El trabajador Diego estuvo casado con la Flora de la cual se separo judicialmente en virtud de sentencia de 3-6-93 no constando se haya reanudado la convivencia. Esta ultima aparece históricamente como administradora de Cafalia S.L. asi como socia, siendo también socio y administrador de la mercantil el hijo común Luciano , que tiene su residencia en Puzol mientras que Diego consta a efectos fiscales con residencia en El Puig. QUINTO.- En fecha 3-9-07 inicio el trabajador Diego situación de IT siendo filialmente el mismo objeto de despido objetivo en 19-11-09 por cese objetivo, percibiendo las prestaciones por desempleo. Las percepciones de derechos del actor respecto a la empresa han sido objeto de constancia en la contabilidad de la empresa e instrumentada incluso en documentos bancarios. Las prestaciones de desempleo han sido objeto de reclamación frente a empresa y trabajador no impugnándose judicialmente. SEXTO.- Reclama el ente gestor el importe la diferencia entre la prestación de jubilación reconocida y la que le hubiera correspondiendo en caso de no computar las cotizaciones desde el 14-8-07, lo que hubiera determinado una base reguladora de 598,29 euros y un porcentaje del 74%, lo que suponen unas diferencias 9.553,41 euros desde el inicio de la prestación hasta el 30-11-13, según documentación aportada por la parte actora y cuya corrección aritmética no es objeto de controversia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por las partes demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Se recurre por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la sentencia que dictó el día 20 de diciembre de 2.013 el Juzgado de lo Social número 1 de los de Valencia que desestimó la demanda por él deducida en nombre y representación del INSS frente a Diego y la entidad mercantil Cafalia S.L. El recurso, que se ha impugnado por los demandados, se encuentra estructurado en un único motivo destinado a la censura jurídica.

2.- De cara a abordar el único motivo del recurso, hemos de señalar que en la presente litis se reclama por la entidad gestora actora a los demandados la cantidad de 9. 553, 41 euros que es la que considera que ha percibido indebidamente el trabajador codemandado en concepto de pensión por jubilación al haberse tenido en cuenta para calcular la base reguladora de la pensión la contratación laboral por ellos formalizada en fecha 14-8-2.009. La sentencia de instancia para resolver tal cuestión parte de los hechos siguientes que han de vincularnos al no haberse impugnado por el recurrente el relato histórico de la sentencia recurrida:

a.) Diego solicitó pensión de jubilación en fecha 15-6-2.010, siéndole concedida por resolución de la entidad gestora demandada de fecha 6-7-2.010 con fecha de efectos de 2-7-2.010 con un porcentaje del 82 por ciento de una base reguladora de 946, 96 euros;

b) los dos codemandados formalizaron contrato indefinido a tiempo completo el día 14-7-2.007, asignando al trabajador la categoría de jefe de almacén con una base de cotización de 2.856, 30 euros;

c) el beneficiario de la pensión por jubilación con anterioridad estuvo de alta en el RETA siendo su última cotización de fecha 31-1-1.998;

d) el demandado estuvo prestando servicios desde su alta en la empresa en labores de supervisión de la construcción de nuevas instalaciones que desde el año 1.997 se estaban llevando cabo, al trabajador el día 3-9-2.007 le fue diagnosticada una miastemia gravis con síntomas balbulares y oculares, lo que dio lugar a un periodo de baja por incapacidad temporal, procediendo la mercantil a extinguir el día 19-11-2.009 el contrato de trabajo del actor por causa objetiva, tras lo cual comenzó el actor a percibir prestaciones por desempleo;

e) el actor se encuentra separado judicialmente desde el día 3 de junio de 1.993 de Doña Flora que es socia y ha sido administradora de la empresa demandada, al igual que el hijo de ambos Luciano , si bien padre e hijo tienen el domicilio fiscal en lugares distintos;

f) las prestaciones de derechos del actor respecto de la empresa han sido objeto de constancia en la contabilidad de la empresa e instrumentada a través de documentos bancarios;

g) las prestaciones por desempleo percibidas por el actor han sido objeto de reclamación por entidad gestora correspondiente no impugnándose tal decisión judicialmente.

A la vista de estos datos, la sentencia de instancia tras efectuar una serie de consideraciones sobre el fraude de ley y la prueba de presunciones, considera que no puede afirmarse que la contratación de 14-7-2.007 sea fraudulenta por cuanto que: en primer lugar, existió una efectiva prestación de servicios; en segundo lugar, los mismos fueron retribuidos y, en tercer lugar, la mercantil tenía una efectiva necesidad de trabajo, por cuanto que estaba realizando unas obras que requerían ser supervisadas; considerando que la contratación entre familiares o el hecho de que el actor se haya aquietado con la resolución de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo que consideró indebido por fraudulento el percibo de las mismas por parte del actor, en modo alguno, sean suficientes para presumir el fraude.

3.- En el único motivo del recurso se denuncian como infringidos los siguientes preceptos: el art. 146 de la LRJS , los apartados 1 y 2 del art. 45 de la LGSS , los arts. 162 y 163 de la LGSS ; los arts. 23.1 e ) y 26 .1 y 3 de la LISOS , 6.4 y 7.2 Cc , Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1.997 de 14-11 ordenadora de la ITSS y 385 y 386 de la Lec , se razona que los demandados han dado lugar a unas bases de cotización fraudulentas que han dado lugar a que el actor perciba en concepto de pensión de jubilación la cantidad que se le reclama por encima de la que hubiera correspondido de no mediar tal contratación. Subsidiariamente, se alega que de la base reguladora de la pensión y del coeficiente aplicado a la misma deben detraerse aquellos periodos cotizados durante los cuales el demandado estuvo percibiendo prestaciones por desempleo, toda vez que el mismo se ha aquietado con el reintegro de las mismas considerando indebida su percepción.

4. Para resolver las cuestiones que se suscitan hemos de señalar en primer lugar que no cabe apreciar la presunción de fraude que se contiene en el apartado 2 del art. 162 de la LGSS por cuanto la base de cotización aplicada fue fijada con más de dos años de anterioridad al hecho causante de la jubilación. Por otro lado, debe reseñarse que la presunción veracidad de las actas extendidas por la inspección de trabajo y seguridad Social se refiere a los aspectos fácticos contenidas en las mismas, mas no a las valoraciones de carácter jurídico que en las mismas pueda contenerse Ello hace que para determinar si nos encontramos o no ante un comportamiento por parte de los codemandados encaminado a la obtención ilícita de una mayor pensión de jubilación a favor del Sr. Diego , para lo cual debe recordarse la doctrina que viene manteniendo la Sala IV del TS a la hora de apreciar el fraude de ley con carácter general, la cual aparece recogida en la STS de 12-5-2.009- rcud de 2497/2.008 - en la que con cita de la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ) EDJ 2008/73358, expone:, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 EDJ 1994/6078 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 EDJ 1994/6078 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 EDJ 2005/37544), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 EDJ 2000/13865).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que' esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS/Social 21-junio-1990 EDJ 1990/6639), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC EDL 1889/1 (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 EDL 2000/1977463) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 EDJ 1999/583 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 EDJ 2003/7206 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 EDJ 2004/160235).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 EDJ 2008/73358, que ' la expresión 'no presunción del fraude' ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC EDL 1889/1 cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92- EDJ 1993/3099 , reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - EDJ 2003/7206 y 30/03/06 -rcud 53/05 - EDJ 2006/59647; esta última en obiter dicta)'.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de' animus fraudandi' como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ) EDJ 1997/10474, al caracterizar la figura' como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 EDJ 1986/1263 y 12 noviembre 1988 EDJ 1988/8937), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 EDJ 1989/5406)'.

5. Dicho lo cual, a juicio de esta Sala, se considera que en el relato de hechos probados se contienen una serie de indicios plurales y concomitantes de los que con arreglo a las más elementales normas de la experiencia cabe inferir el comportamiento fraudulento de los demandados en el sentido postulado, sin que el enlace existente entre los hechos probados y el hecho presumido quede desvirtuado por otro dato de carácter fáctico existente en el relato histórico de la sentencia. Los datos que nos llevan al aserto anterior son los siguientes:

A. Debemos señalar, en primer lugar, que resulta cuando menos sorprendente que una persona que ha estado alejado del mercado de trabajo durante al menos 9 años sea contratado como 'supervisor de obra', desconociéndose la titulación requerida para tal trabajo, si el demandado contaba con la misma, o si existía razón alguna que justificase que a dicho puesto de trabajo le correspondiese una base de cotización de 2.856, 30 euros, base esta que se estima desproporcionada para un puesto de 'jefe de almacén';

B. En segundo lugar, a ello debe añadirse los evidentes vínculos familiares entre el actor y los socios y administradores de la empresa demandada, alguno de los cuales, incluso pudiera resultar beneficiado de que se reconociese al codemandado una mayor pensión de jubilación.

C. En tercer lugar, debemos considerar el dato relativo a que es únicamente durante el periodo de tiempo que va del 14 de agosto de 2.007 al 3 de septiembre del mismo año - 21 días- cuando haya una efectiva prestación de servicios, cursando baja el trabajador a la finalización del mismo, por causa de una enfermedad crónica como es la mistenia gravis, la cuál no es una dolencia de aparición súbita.

D. En cuarto lugar, si bien no tiene los efectos que pudiere tener una sentencia firme, no deja de resultar significativo el hecho de que los codemandados no hayan impugnado la resolución de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo que considera que las mismas han sido indebidamente percibidas por el trabajador por las mismas razones que aquí se considera que han incrementado de forma torticera la base reguladora de la pensión de jubilación posteriormente reconocida.

E. Por último, entendemos que los datos que el Juzgador de instancia tiene en cuenta para descartar el fraude, no desvirtúan el valor de los anteriores indicios de cara a acreditar el fraude, sino que, por el contrario, no son más que, por así decirlo, el revestimiento del mismo. Así y respecto de la supuesta necesidad de trabajo por parte de la empresa no consta que tras la baja del actor se contratase a un trabajador sustituto para realizar las funciones con una remuneración equivalente, no teniendo a nuestro juicio los apuntes contables y la documentación bancaria relativos a la supuesta relación laboral, otro valor que el de mero artificio encaminado a dar apariencia de legalidad a la contratación del Sr. Diego .

SEGUNDO.-. Lo razonado en el anterior fundamento derecho nos llevará a la estimación del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de estimar la demanda interpuesta por el INSS, en el sentido solicitado en el suplico de la misma, condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el Sr. Diego en la forma prevista en el apartado 2 del art. 45 de la LGSS . Sin costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de VALENCIA de fecha 20-12-2.013 en sus autos núm. 721/2012, PROCEDEMOS a REVOCAR LA MISMA EN EL SENTIDO DE ESTIMAR LA DEMANDA QUE EL LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL INTERPUSO FRENTE Diego y la EMPRESA CEFALIA S.L declarando que a pensión de jubilación del SR. Diego es la correspondiente a la aplicación de un coeficiente del 74% sobre una base reguladora de 598, 29 euros, condenando a los demandados a reintegrar a la TGSS la cantidad de 9.553, 41 euros, respondiendo de esta condena el Sr. Diego como responsable directo y la entidad CEFALIA S.L como responsable subsidiario.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1867 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.