Sentencia SOCIAL Nº 401/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00401/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2016 0002060
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000106 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000624 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Sebastián
ABOGADO/A: CRISTINA AZORIN DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS, MUTUA UNIVERSAL , CONSTRUCCIONES Y REFORMAS
NAVAMAR S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARÍA JOSÉ BOLUDA CASTELLÓ , MARIA
ANGELES SAEZ SOTOS
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
D. RAMON GALLO LLANOS

En Albacete, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 401
En el Recurso de Suplicación número 106/18, interpuesto por la representación legal de D. Sebastián
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Albacete, de fecha 3-10-17 , en los
autos número 624/16, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo recurrido SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GALLO LLANOS

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Sebastián , asistido de la Letrada Dª Cristina Azorín Díaz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Juan Ignacio Bonilla Ibáñez, contra la Mutua Universal, representada y asistida por la Letrada Dª María José Boluda Castelló y contra la empresa Construcciones y Reformas Navamar, S.L., asistida por la Letrada Dª María Ángeles Sáez Sotos, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las partes codemandadas de los pedimentos formulados de contrario.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Sebastián , nacido el día NUM000 de 1976, con D.N.I. nº NUM001 , mediante Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 22 de octubre de 2013 de 2015, le fue reconocida pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente de trabajo (folios 1 a 22 del expediente administrativo y nº 2 del ramo de prueba de la parte actora), a propuesta de la entidad colaboradora, Mutua Universal, con una base reguladora de 1.140,54€ y efectos del día 22 de octubre de 2013, y con una pensión mensual de 627,30€; siendo la fecha a partir de la cual se podía instar la revisión por agravación o mejoría, la del día 9 de octubre de 2014. El expediente administrativo incoado fue el NUM002 .

El Sr. Sebastián sufrió un accidente de trabajo con fecha 12 de noviembre de 2012, cuando prestaba sus servicios laborales como Peón albañil para la empresa Construcciones y Reformas Navamar, S.L. con CIF B02404978 (documento nº 6 y 7 del expediente administrativo, parte de accidente de trabajo y partes de baja y alta por Incapacidad Temporal).

Se da aquí por reproducidos, el Informe Propuesta Clínico Laboral elaborado por la Mutua Universal (folios 23 a 32), el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 8 octubre de 2013, que sirvió de base para declarar la incapacidad permanente total (folios 33 a 36 del expediente administrativo), así como el dictamen propuesta del EVI (folio 36 del expediente administrativo y 11 del ramo de prueba de Mutua Universal); así como los informes de Alta-Hospitalización aportados por la parte actora a su ramo de prueba como documentos números 3, 4 y 5.

El dictamen propuesta del EVI de fecha 24 de marzo de 2015, determinaba como cuadro clínico residual del demandante: Fractura conminuta intraarticular de la epífisis distal radial derecha. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de la movilidad de la muñeca derecha (rectora) en más del 50%. Y analizadas las secuelas descritas el E.V.I. propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de Total, pudiendo ser revisada por agravación o mejoría a partir del 9 de octubre de 2014 (documento nº 36 del expediente administrativo y nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).



SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa frente a la Resolución de fecha 22 de octubre de 2013, al no estar conforme con la base reguladora que se le otorgaba de 1.140,54€, estando conforme con el grado de incapacidad reconocido.

El INSS con fecha 4 de diciembre de 2013 inicio actuaciones dando traslado a la Mutua Universal por un plazo de diez días para formular alegaciones (folio 39 del expediente administrativo). La Mutua Universal evacuó el traslado conferido en el sentido de mantener la base reguladora de 1.140,54€ (folios 41 a 44 del expediente administrativo).

La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 30 de diciembre de 2013 desestimatoria de la reclamación previa, en base a los hechos y normativa, que consideró aplicable, confirmando la base reguladora de 1.140,54€ (folios 45 y 46 del expediente administrativo).



TERCERO.- Con fecha 11 de enero de 2016, la Mutua Universal solicitó el inició de actuaciones por Revisión de Grado de Incapacidad Permanente Total reconocida al trabajador D. Sebastián , al considerar que había habido una mejoría en la movilidad de su muñeca (documento nº 51 del expediente administrativo).

La Mutua Universal citó hasta en cuatro ocasiones al demandante para poder valorar sus lesiones, en fechas 20 de abril de 2015, 25 de noviembre de 2015, 29 de junio de 2016 y 18 de agosto de 2017, no acudiendo el Sr. Sebastián a ninguna de las citaciones (documentos 1 a 8 del ramo de prueba de la Mutua Universal y documentos 53 a 56 del expediente administrativo).

La Dirección Provincial del INSS inició expediente de Revisión de Grado a instancia de parte, nº 2016/11, con fecha 14 de enero de 2016 (documento nº 52 y 57 a 59 del expediente administrativo).

La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 29 de abril de 2016 aprobando la revisión solicitada, en base a los hechos y normativa aplicable (folios 60 a 63 del expediente administrativo).

La Mutua Universal presentó reclamación previa frente a la anterior resolución (folios 64 y 65 del expediente administrativo)y la declaración del demandante como afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, por revisión, por mejoría de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, que tenía previamente reconocida el trabajador...'

CUARTO.- En Informe Médico de Revisión de Grado de Incapacidad Permanente de fecha 11 de febrero de 2016, obrante a los folios 76 a 77 del expediente administrativo y folios 14 y 15 del ramo de prueba de Mutua Universal, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se recoge, entre otros extremos: DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 813.42-OTRAS FRACTURAS DEL EXTREMO DISTAL DE RADIO CERRADAS DIAGNOSTICO Fractura conminuta intraarticular de la epífisis de radio derecho LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Limitación de la movilidad de muñeca derecha (rectora) mayor del 50% 3.DATOS DE LA REVISION ACTUAL 3.1Diagnóstico principal 813.42 OTRAS FRACTURAS DEL EXTREMO DISTAL DE RADIO CERRADA 3.2. Diagnóstico AT (12-11-12): Fractura conminuta intraarticular de la epífisis distal de radio derecho 3.3.RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 39 años, albañil (VL:14 años).

A.PERSONALES: Beneficiario de IPT para su profesión tras AT sufrido en Nov/12.JD: 'Fractura conminuta intraarticular de extremo distal de radio derecho (rector).

E. Actual: Expediente de revisión de grado de IP iniciado a instancias de su Mutua.

El paciente sufrió AT el 12-11-12 con resultado de Fractura conminuta intraarticular de la epífisis distal de radio derecho.

Recibió tratamiento quirúrgico el 13-11-12: Osteosíntesis abierta con placa volar atornillada.

Mantuvo fijador externo del 19-11-12 al 10-01-13- El 17-04-13 se realizo EMO (placa radial) Mantuvo tratamiento RHB posterior hasta estabilización de las lesiones, siendo dado de alta por parte de su Mutua con propuesta de IP. Limitación de la movilidad de muñeca derecha (rectora), mayor del 50%.

Desde entonces, sin seguimiento documentado alguno por parte de COT ni RHB. No ha precisado otros tratamientos.

A la exploración actual el paciente presenta mano derecha sin deformidades, no atrofias musculares.

BAA de: Flexión palmar 45º, flexión dorsal 25º, prono-supinación completa; desviación radial 20º; desviación cubital 10º.

3.4 Tratamiento efectuado, evolución y posibidades terapéuticas Tratamiento: Sin seguimiento alguno documentado por parte de COT. Citado en su mutua en Abril/15 y Dic/15, el paciente incomparece en ambas citas.

Evolución: Favorable. Mejoría en el rando de movilidad de muñeca derecha.

Posibilidades terapéuticas: Agotadas 3.5 Limitaciones orgánicas y/o funcionales Limitación de la movilidad de muñeca derecha (rectora) menor del 50%.

3.6 Evaluación Clínico-Laboral Varón de 39 años, beneficiario de IPT para su profesión tras AT sufrido en Nov/12. JD: Fractura conminuta intraarticular de extremo distal de radio derecho (rector).

Sin seguimiento alguno documentado por parte de COT. Citado en su Mutua en Abril/15 y Dic/15, el paciente incomparece a ambas citas. Actualmente presenta limitación de la movilidad de muñeca derecha (rectora), menor del 50%. Se objetiva mejoría en el rango de movilidad de muñeca derecha con respecto a reconocimiento previos.

En Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 30 de junio de 2016 se determino como cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes 813.42 Otras freacturas del extremo distal de radio cerrada.

AT (12/11/12): fractura conminuta intraarticualr de la epífisis distal de radio dcho.

Limitación de la movilidad de muñeca dcha (rectora) menor del 50%.

Dicho Equipo acordó proponer a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Albacete, la ratificación de la calificación sobre incapacidad permanente de D. Sebastián , ya que presenta un cuadro clínico semejante al que sirvió de base para el reconocimiento de su pensión.



QUINTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 8 de junio de 2016, resolviendo la aprobación de la revisión solicitada por la Mutua Universal, el 11 de enero de 2016, reconociéndole a D.

Sebastián una Incapacidad Permanente Parcial, en base a los hechos y normativa aplicable (folios 70 a 75 del expediente administrativo), resolución que se da aquí por íntegramente reproducida.



SEXTO.- El demandante presentó reclamación previa, folio 78 a 80 del expediente administrativo, iniciando con fecha 16 de junnio de 2016, la Dirección Provincial del INSS Actuaciones, dando traslado a la Mutua a fin de formular alegaciones un plazo de diez días (folio 81 del expediente administrativo).

La Mutua Universal evacuó el traslado conferido mediante escrito de alegaciones presentado el día 8 de julio de 2016, en el que tras las alegaciones que considero oportunas solicitó se dicte Resolución manteniendo al trabajador D. Sebastián afecto de Incapacidad Permanente Parcial (folio 82 del expediente administrativo.

SEPTIMO.- Se presenta en el acto del juicio por la parte actora informe pericial médico, elaborado por el Dr. D. Eulogio , Licenciado en Medicina, Especialista en Medicina de Familia y Medicina del Trabajo, que es ratificado por su autor en el acto del juicio.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación reclamada en caso de estimación, sería de 1.140,62€.

NOVENO.- La parte actora con fecha 30 de diciembre de 2013 presentó demanda ante los Juzgados de lo Social, en reclamación de indemnización derivada de Convenio Colectivo por declaración de Incapacidad Permanente Total por accidente de Trabajo frente a Construcciones Navamar S.L. (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora). La demanda recayó en el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, celebrándose acto de conciliación en fecha 25 de noviembre de 2015 en el que se reconoció adeudar por Construcciones y Reformas Navamar S.L. la cantidad de 28.000€ netos en concepto de indemnización derivada de accidente de trabajo, estableciéndose la forma de pago (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora que se da por reproducido).



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Se recurre por Sebastián la sentencia que dictó el día 3-10-2017 el Juzgado de lo Social número 2 de los de ALBACETE en la que se desestimó la demanda por él deducida frente al INSS, la TGSS, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT y la empresa CONSTRUCCIONES Y REFORMAS NAVALMAR, SL , en la que pretendía ser declarado afecto a situación de IPT derivada de AT impugnado a tal fin la resolución de la entidad gestora demandada dictada en expediente de revisión que acordó revisar el grado de IPT reconocido previamente y declaró afecto al actor a IPP para su profesión de peón albañil. El recurso, que se ha impugnado por la Mutua, se articula en un único motivo que se destina a la censura jurídica.

2.- Se denuncia por el recurrente que en la instancia se vulnerado el art. 200 de la Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el 193 y 194y siguientes del mismo cuerpo legal (8/2015), así como al normativa y la jurisprudencia de nuestros tribunales, citando al efectos las Ss.TS 31-10-2005 y de 21-12-1988 . En su amplio escrito de interposición la recurrente cuestiona que concurran en el presente caso los presupuestos necesarios para la revisión de un IPT previamente reconocida, y para lo cual realiza una valoración de las diversas pruebas practicadas.

3.- El presupuesto necesario para que proceda la revisión por mejoría de un grado de incapacidad previamente reconocido, a que se refiere el art. 200 del vigente TRLGSS, no solo es el que el cuadro de limitaciones orgánicas o funcionales que presente el sujeto sea de menor entidad que aquel que determinó el anterior reconocimiento de incapacidad, sino que el mismo revista una entidad suficiente que haya de llevar al reconocimiento de un grado inferior de incapacidad. Y dicho aseto aparece corroborado por la doctrina jurisprudencial invocada por la recurrente.

4.- icho lo cual, hemos de señalar que el grado de incapacidad permanente total aparecía descrita en el art. 194.4 de la LGSS de 1994 en la redacción dada al mismo por la D.T 6ª de la LGSS como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

5.- Partiendo de lo anterior, y ateniéndonos al inalterado por no combatido relato de hechos de probados de la resolución de instancia, así como de las aseveraciones que con tal carácter se contienen en la fundamentación jurídica de la misma, en el presente caso resulta: a.- que al actor, nacido el día NUM000 de 1976 mediante Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 22 de octubre de 2013 de 2015, le fue reconocida pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente de trabajo, siendo su profesión al tiempo del accidente la de peón albañil; b.-el El dictamen propuesta del EVI determinaba como cuadro clínico residual del demandante: Fractura conminuta intraarticular de la epífisis distal radial derecha. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de la movilidad de la muñeca derecha (rectora) en más del 50; c.- instado por la Mutua expediente de revisión por mejoría, por parte del INSS se accedió a tal revisión declarando al actor afecto a IPP; d.- en el Dictamen propuesta por el EVI en fecha 30-6-2016 en el que se proponía ratificar el grado de IPT sobre la base del siguiente diagnóstico:' Otras fracturas del extremo distal de radio cerrada AT (12/11/12): fractura conminuta intraarticular de la epífisis distal de radio dcho.

Limitación de la movilidad de muñeca dicha (rectora) menor del 50%, por el EVI' y consideraba que presenta un cuadro clínico semejante al que sirvió de base para el reconocimiento de su pensión; 5.- Con estos datos hemos de considerar que si bien el cuadro clínico que presenta el actor es similar al que presentaba cuando le fue reconocida la IPT, y si bien se ha reducido la limitación que padece en la movilidad de la muñeca, consideramos que no reviste entidad suficiente como para amparar una revisión por mejoría, ya que es difícil imaginar el eficaz ejercicio de la profesión albañil sin la plena movilidad en la muñeca, articulación esta que estimamos esencial para el ejercicio tal oficio. Y ello nos llevará a estimar el motivo.



SEGUNDO.- Todo lo razonado nos llevará a estimar el recurso, declarando al actor afecto a IPT, anulando la resolución del INSS que le declaró afecto a IPP a consecuencia de mejoría. Sin costas Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Sebastián contra la sentencia que dictó el día 3-10-2017 el Juzgado de lo Social número 2 de los de ALBACETE en sus autos 624/2016 y en consecuencia estimamos la demanda por él deducida frente al INSS, la TGSS, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT y la empresa CONSTRUCCIONES Y REFORMAS NAVALMAR, SL declaramos al actor afecto a IPT, anulando la resolución del INSS dictada en expediente de revisión por mejoría declarándole afecto a IPP Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0106 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.