Sentencia SOCIAL Nº 401/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2020 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00401/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000672
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000141 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000333 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Leovigildo
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 401/20
En OVIEDO, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,

Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000141/2020, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. MARCO ANTONIO
IGLESIAS FERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Leovigildo , contra la sentencia número 432/2019
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000333/2019,
seguido a instancia de D. Leovigildo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leovigildo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 432/2019, de fecha trece de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º.- D. Leovigildo , provisto de NIF nº NUM000 y nacido el NUM001 -1992, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 90577 euros mensuales, con fecha de efectos del 9-4-2019 (incontrovertido).

La base reguladora del mes de mayo de 2017, previo a la IT, ascendió a 1.30908 euros (folio 56).

2º.- Por resolución del INSS de fecha 11-4-2019 se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad común, que afectan a D. Leovigildo no constituyen situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, basándose en el dictamen propuesta del EVI de fecha 9-4-2019, en el que se fija como cuadro residual ARTRODESIS SUBASTRAGALINA. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de D. Leovigildo es el contenido en el dictamen propuesta (informe de síntesis, folio 26; documentación médica, folios 39-47).

4º.- La profesión habitual de D. Leovigildo es la de cocinero (incontrovertido)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Leovigildo , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) de todas las pretensiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Leovigildo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de que dimana el presente recurso desestimó la demanda formulada por el accionante para solicitar el reconocimiento de una incapacidad permanente total o la subsidiaria parcial para su profesión habitual de cocinero.

Su representación letrada intenta variar el signo del fallo y obtener la favorable acogida de sus pretensiones, con motivos de recurso respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, que se orientan a revisar los hechos declarados probados y la aplicación normativa llevada a cabo en la resolución del juzgado.

Por la vía procesal autorizada en el art.193 b) LJS intenta una doble modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Antes de dar respuesta individualizada a cada una de las propuestas revisoras, resulta preciso recordar que en el proceso laboral, el Juzgador de instancia tiene atribuidas amplias facultades para valorar los diferentes elementos de convicción aportados en el proceso, (art.97 .2 LJS), solo limitadas por las reglas de la sana crítica y las escasas normas de valoración legal establecidas en las leyes procesales. Para modificar el relato judicial es imprescindible basarse en documentos concretos e identificados y de concluyente poder de convicción, o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios de convencimiento, que de forma directa, diáfana e indudable, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, pongan de manifiesto el error de la resolución judicial cuestionada con trascendencia suficiente para variar el signo del fallo. Requisitos señalados reiteradamente por la jurisprudencia - por todas sentencia 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)- y la doctrina de los tribunales de suplicación interpretando los arts.193 b) y 196.2 y 3 LJS, o sus antecedentes normativos.



SEGUNDO.- El primer intento revisor afecta al cuadro residual recogido en el hecho probado tercero, que la parte propone ampliar en los términos detallados en el escrito de formalización, con circunstancias trascendentes recogidas en los informes médicos obrantes a los folios 26, 38 a 40, 42 y 47 del procedimiento.

El objeto de este motivo de recurso no es sustituir el texto judicial por otro más extenso que realce circunstancias que convengan a la parte, ni reiterar o analizar los datos ya plasmados en la resolución extrayendo conclusiones interesadas, sino recoger los hechos relevantes para decidir las cuestiones planteadas en el proceso judicial.

En procedimientos de incapacidad permanente, la resolución ha de recoger en los hechos declarados probados, cuales son las patologías que menoscaban de forma duradera la capacidad laboral del solicitante.

El ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia no describe el cuadro clínico residual del trabajador, sino que se remite al contenido en el dictamen propuesta '(informe de síntesis, folio 26; documentación médica, folios 39 a 47)'. La parquedad del hecho se suple, siquiera parcialmente, con extremos de indudable naturaleza fáctica obrantes en el fundamento de derecho cuarto que, partiendo del informe médico oficial, dan cuenta de que se le practicó al accionante una artrodesis subastragalina en el pie izquierdo, que conlleva 'cierta rigidez...

y marcha con claudicación'.

El texto judicial no es erróneo, pero omite circunstancias consignadas en el informe médico de síntesis que procede incorporar al ordinal tercero del relato fáctico para declarar probado lo siguiente: '

TERCERO.- El demandante, diagnosticado de artropatía traumática, fue intervenido quirúrgicamente el 20 de marzo de 2018 mediante artrodesis subastragalina. Valorado su estado en octubre de 2018, se acordó demorar calificación, por encontrarse pendiente de rehabilitación y TAC. En la valoración clínico-laboral de 3 de abril de 2019 aporta TAC (13/11/2018): cambios postquirúrgicos secundarios a material de artrodesis subastragalina.

Se aprecia incipiente formación de puente óseo en la vertiente interna articulación astrágalo-calcánea, aunque no hay artrodesis completa persistiendo gran parte del espacio articular astrágalo calcáneo.

RHB (30/10/18) ID: dolor retropié secuela de artrodesis. Calcificaciones grasa preaquílea. No indicado tratamiento rehabilitador.

En revisión trauma de 19/3/2019, se acuerda comentar caso para decidir tratamiento.

Exploración: marcha con acusada claudicación. Tobillo-pie izquierdo: engrosamiento difuso con dolor difuso a la palpación (predominio en cara posterior). Cicatrices quirúrgicas pigmentadas.BA: dorsiflexión: 10º.Flexión plantar 30º.

Evaluación clínico-laboral: Exploración física muestra rigidez tobillo izquierdo (limitación > 50%). Marcha con claudicación.

Tratamiento: quirúrgico. No procedente tto. rehabilitador.'

TERCERO.- El segundo y último cambio se dirige a ampliar el ordinal cuarto de la resolución con el siguiente texto, sustentado en el informe de evaluación de riesgos laborales realizado por el servicio de prevención de la última empresa en que ha prestado servicios el actor, folios 68 y 76: 'La profesión habitual de D. Leovigildo es la de Ayudante de Cocina y la Evaluación de Riesgos Laborales, recoge los siguientes riesgos: · Sobreesfuerzos · Manipulación manual de cargas.

· Fatiga Física (Posición: Trabajar continuamente de pie).

· Caída de personas al mismo nivel. (Folios nº: 68 y 76)' La enmienda no se acepta.

El informe de evaluación de riesgos laborales (folios 67 a 88), no es documento hábil para demostrar el desacierto judicial, y ha sido tenido en cuenta por la Magistrada de instancia para valorar la trascendencia del cuadro residual del actor en su actividad laboral. Por lo demás, el contenido que se postula carece de la trascendencia que la parte le atribuye y resulta innecesario, porque son de notorio y general conocimiento las tareas fundamentales de la categoría profesional de cocinero y sus exigencias.



CUARTO.- Fijado definitivamente el relato fáctico, procede ahora examinar el motivo destinado al reproche jurídico con correcto encaje procesal en el artículo 193 c) LJS, en el que se denuncia la infracción, por interpretación errónea o subsidiaria aplicación indebida de los artículos 193.1, 194.1 a) y b) y 200 del TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, reguladores de los dos grados de incapacidad solicitados.

Argumenta, en síntesis, que las secuelas previsiblemente definitivas que sufre el trabajador resultan incompatibles con el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual o, cuando menos, le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en esa actividad.

La decisión de la crítica jurídica debe comenzar recordando que el grado de incapacidad permanente total requiere la existencia de patologías acreditadas que ocasionen un déficit funcional duradero que impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores de la profesión habitual de quien la solicita , entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (artículo 194.1 b), 2 y 4 TRLGSS de 30 de octubre de 2015).

La incapacidad permanente parcial viene definida en el art. 194.1 a), 2 y 3 del mismo texto legal, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que, sin impedirle seguir realizando las tareas esenciales de la profesión habitual, le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal.

La decisión sobre la correcta o incorrecta aplicación de dichas previsiones legales en el supuesto que nos ocupa, ha de adoptarse partiendo de las dolencias y limitaciones que la resolución de instancia declara acreditadas, con las incorporaciones aceptadas en el fundamento precedente.

Del relato judicial y del propio expediente administrativo resulta que el recurrente nacido en NUM001 de 1992 y de profesión habitual cocinero, causó baja por enfermedad común en mayo de 2017 con el diagnóstico de artropatía traumática de tobillo y pie izquierdo. Se le realizó artrodesis subastragalina y posterior tratamiento rehabilitador, y tras demorar la calificación, presentaba rigidez en tobillo izquierdo (BA: dorsiflexión: 10º. Flexión plantar 30º), engrosamiento difuso con dolor a la palpación y marcha con acusada claudicación.

La Juzgadora de instancia asume sustancialmente dicho cuadro residual, pero considera que las limitaciones derivadas no justifican el reconocimiento de ninguno de los grados de incapacidad solicitados, porque las tareas fundamentales de la profesión de cocinero no exigen movilidad completa de los tobillos o una deambulación no claudicante.

La Sala no comparte su conclusión.

El oficio de cocinero se desarrolla en bipedestación constante y mantenida, que se alterna con marcha, y requiere carga manual con manejo de productos y útiles de trabajo como ollas, cacerolas, sartenes, que suelen tener importante volumen y peso.

Las limitaciones descritas, evidencian que en el momento actual nos encontramos ante una situación presumiblemente definitiva, dado el tiempo transcurrido y la no indicación de nuevo tratamiento rehabilitador, que resulta incompatible con el desempeño en régimen de dependencia, continuidad y seguridad, de las fundamentales tareas de la profesión habitual del trabajador, al que procede declarar afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones en cuantía del 55% de la base reguladora de 905, 77 euros al mes con efectos económicos desde el 9 de abril de 2019. Sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de revisar tal situación en el caso de una hipotética mejoría con amparo en el art. 200 TRLGSS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo frente a la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Aviles, en proceso sustanciado a instancia de aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, para acoger la demanda. Declaramos que el demandante está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el día 9 de abril de 2019, pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 905,77 euros al mes con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento.

Condenamos a los demandados a cumplir dicha declaración mediante el pago de la pensión.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.