Sentencia SOCIAL Nº 402/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2705/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00402/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0001552
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002705 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000003 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Genoveva
ABOGADO/A: JOSE BAQUER REBOLLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 402/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002705/2018, formalizado por el Letrado D. JOSE BAQUER
REBOLLO, en nombre y representación de Genoveva , contra la sentencia número 270/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000003/2018, seguidos
a instancia de Genoveva frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. CARMEN
HILDA GONZALEZ GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Genoveva presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 270/2018, de fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, Dª. Genoveva , nació el NUM000 de 1962 y figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de dependienta.

2º) Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 29 de septiembre de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por la demandante fue desestimada mediante resolución dictada el 15 de noviembre de 2017.

3º) La demandante fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 27 de septiembre de 2017, en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: Coxartrosis derecha, intervenida en 10/16 (prótesis total). Coxalgia y dolor trocantereo tras artroplastia de cadera. Discopatía lumbar. Trastorno ansioso depresivo reactivo.

4º) La demandante padece: - Coxartrosis derecha, intervenida en 10/16 (prótesis total). Coxalgia y dolor trocantereo tras artroplastia de cadera. Descalza se objetiva dismetría con acortamiento de MII. Lleva un alza de 15 cm en zapato izquierdo.

- Discopatía lumbar. RMN de 18 de agosto de 2017 informó de: 'en L3-L4 abombamiento discal simétrico de predominio foraminal izquierdo, sin repercusión sobre la raíz nerviosa. En L4-L5 pequeña protusión foraminal izquierda con fisura anular asociada sin efecto compresivo radicular. En L5-S1 ligero aumento de la protusión central y paramedial izquierda que ocupa el receso anterior y contacta con la raíz nerviosa de S1 izquierda. El calibre del canal vertebral y de los agujeros de conjunción es normal. Cono medular y raíces de la cola de caballo sin alteraciones.

- Trastorno ansioso depresivo reactivo.

5º) La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común de 1.558,10 euros mensuales, de la incapacidad permanente parcial de 1.983 euros mensuales, y la fecha de efectos el 29 de septiembre de 2017, fijándose de conformidad por las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Genoveva frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Genoveva formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente total o parcial pretendida por la actora, se formula por su representación letrada un primer motivo de suplicación, amparado en el Art. 193 b) de la LRJS , en el que solicita la revisión del hecho probado cuarto y añadir un nuevo hecho probado.

Pretende en concreto: 1º- completar el hecho probado cuarto con el siguiente texto: 'En el reconocimiento médico realizado por el EVI, la actora presentaba marcha claudicante con bastón inglés, dolor a la palpación L5-S1 y puntos dolorosos en G mayor y mediano y en trocánter mayor, movilidad articular completa pero dolorosa con cadera derecha, y por el dolor está a tratamiento con Tramadol 75 + dexketoprofeno cada 12 horas con alivio parcial.

El servicio de traumatología del Hospital San Agustín que viene atendiendo a la actora, recomendó evitar sobrecarga de su columna lumbar axial así como posturas forzadas.

La actora está infiltrada en varias ocasiones con mínima mejoría, precisando fármacos de segundo nivel en la escalera analgésica para paliar el dolor'.

2º- añadir que 'la actora fue despedida por ineptitud sobrevenida en fecha 23-11-2017 tras haber sido declarada no apta por ROZONA -servicio de prevención-'.

En apoyo de la primera modificación propuesta, cita el informe médico de síntesis (folios 46-48) y los informes médicos obrantes a los folios 112 a 115. En apoyo de la inclusión del nuevo hecho, el informe de reconocimiento médico realizado por Rozona Servicios de Prevención (folios 91 a 95) y la carta de despido por ineptitud sobrevenida (folios 87 y siguientes).

El motivo ha de ser rechazado, pues, como se ha advertido con reiteración, el recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado, en el que la Sala carece de jurisdicción para efectuar una nueva valoración de la prueba ( STC 294/93 ) y sólo puede revisar los hechos declarados probados por la Juzgadora de instancia, a quien el Art. 97.2 de la LRJS atribuye en exclusiva tal valoración, con base en prueba documental o pericial, debidamente señalada por la parte y no contradicha por ningún otro elemento de prueba, que ponga de manifiesto de forma directa, inequívoca y palmaria, la existencia de un error u omisión trascendente para la debida decisión del litigio.

Esas condiciones no se cumplen en el caso ahora examinado.

En efecto, el informe de síntesis invocado, lejos de avalar la tesis del recurso, confirma plenamente la convicción judicial cuestionada, pues lo observado por el médico evaluador en la exploración efectuada a la actora el 1-9-17 no es lo que dice el texto propuesto para completar el hecho probado cuarto, sino 'aspecto correcto. Abordable y colaboradora. Facies expresiva con lenguaje centrado en su incapacidad para trabajar y en sus limitaciones y dolores. Marcha con muleta en MSI. Alza de 1,5 cm en zapato izquierdo con lo que no claudica. Talla 170. Peso107. IMC 37 (obesidad grado III). Maniobras desvestido/vestido adecuadas. Cicatriz cadera derecha bien integrada. Descalza se objetiva dismetría con acortamiento de MII por lo que claudica.

Movilidad articular completa pero dolorosa con cadera derecha. Cicatriz bien integrada. Lasségue y Bragard negativos bilaterales. ROT derechos apagados'. Concluye que 'la exploración actual no muestra hallazgos significativos'.

La extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida no añade nada trascendente para la decisión del litigio, susceptible de variar el fallo de instancia. Como señala la STS de 10-10-11 , el sistema de calificación de la incapacidad tiene carácter profesional, pero ese criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban deprender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo, pues en las normas de distribución competencial sobre esta materia -LGSS, RD 1.300/95 y Orden de 18-1-96- no se establece ninguna vinculación. Por otro lado, los informes que hayan influido en la decisión empresarial de extinción del contrato no tienen reconocida legalmente una fuerza probatoria que les haga prevalecer sobre el informe emitido por el facultativo evaluador, por lo que carecen de eficacia para alterar la convicción formada por la juzgadora en el ejercicio de la facultad que le atribuye en exclusiva el Art. 97.2 de la LRJS .



SEGUNDO . - Inalterado el relato fáctico de la sentencia, resulta inevitable rechazar la censura jurídica que el recurso formula, al amparo del Art. 193 c) de la LRJS , denunciando la infracción de los Arts. 193.1 y 194.3 y 4 de la LGSS , pues el cuadro clínico acreditado no cumple las condiciones legalmente exigidas para el reconocimiento de alguno de los grados de incapacidad postulados.

La incapacidad permanente, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 193.1 de la LGSS , es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, entendiéndose por incapacidad permanente total la que le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (Art. 194.4), y por incapacidad permanente parcial la que, sin alcanzar el grado de total, le ocasiona una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión.

La valoración de la incapacidad permanente debe efectuarse, por tanto, atendiendo a las limitaciones orgánicas o funcionales que una lesión o enfermedad haya originado en el trabajador, no a estas en sí mismas ( SSTS de 28 de diciembre de 1988 y 12 de febrero de 2013 , entre otras), pues lesiones que aparentemente son idénticas pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a cada trabajador, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 21 de enero de 2000 ).

En el presenta caso, no constan probadas limitaciones funcionales de carácter objetivo y de la suficiente entidad o trascendencia como para impedir a la actora, de forma permanente, el desempeño de su profesión de dependienta u ocasionarle una disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente exigido.

La sentencia de instancia basa su pronunciamiento desestimatorio de la demanda en el informe emitido por el facultativo evaluador el 1 de septiembre de 2017, que no observó hallazgos significativos en la exploración, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Genoveva contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.