Sentencia SOCIAL Nº 402/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1220/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 402/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1220/19, interpuesto por SINDICATO INDEPENDIENTE PROFESIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 10/6/19, en Autos núm. 446/19, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por SINDICATO INDEPENDIENTE PROFESIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SOCIEDAD ANONIMA EMPRESARIAL Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10/6/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el SINDICATO INDEPENDIENTE PROFESIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS (SIPcte) debo absolver y absuelvo de la misma a la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, el SINDICATO INDEPENDIENTE PROFESIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS (SIPcte), adherido en el año 2014 al sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA (US0) de Cataluña registró el día 11-4-14 en la Delegación de Gobierno del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, cuatro escritos correspondientes a la convocatoria de sendas huelgas con carácter indefinido en todas las oficinas de la empresa y dependencias de Correos S.A. de España, en los siguientes términos:

- Huelga de JORNADA COMPLETA de manera indefinida y que comenzaría el día 24/04/2014.

- Huelga durante la PRIMERA media hora de cada turno o jornada de trabajo de manera indefinida y que comenzaría el día 24/04/2014.

- Huelga durante las 3 ULTIMAS HORAS de cada turno o jornada de trabajo de manera indefinida y que comenzaría el día 24/04/2014.

- Huelga durante la ÚLTIMA media hora de cada turno o hornada de trabajo de manera indefinida y que comenzaría el día 24/04/2014.

2.- Dichas huelgas se convocaban con el siguiente objeto:

'Se promueve la presente declaración de huelga porque la empresa Correos S.A. esconde deliberadamente las vacantes del Concurso Permanente de Traslados e impide que los funcionarios y laborales puedan trasladarse a sus domicilios y lugares de origen manteniéndose alejados de la familia.

La empresa Correos S.A. cada mes formula cientos de contratos, casi todos ellos en fraude de ley, que esconden las vacantes reales. Pista documentación es pública y la empresa se jacta de hacerlo argumentando que 'la multa por este motivo es insignificante'.

Exigimos que se publiquen cada mes las vacantes reales al objeto de no perjudicar la conciliación de la vida familiar y laboral, y dando opciones a los empleados, ya que Correos, como empresa pública, extendida por toda España, retiene a sus empleados a su antojo.

Asimismo, los empleados funcionarios o laborales fijos no tienen acceso a esas vacantes que la empresa esconde deliberadamente, ya que dice que no existen cuando no es cierto, como así lo certifican las sentencias judiciales individuales que promovemos desde SIPcte- USOC. '

Cada mes formula CIENTOS de contratos en fraude de ley, por ejemplo, en la provincia de Barcelona y no oferta puestos perjudicando a los empleados y obligándoles a acudir a la Inspección de Trabajo o a los Tribunales para poder conciliar la vida laboral'.

3.- En los escritos de convocatorias de las huelgas antes referidas figuraban como miembros del Comité de Huelga las siguientes personas:

- D. Luis Andrés.

- D. Adriano.

- D. Alberto.

- D. Alexander.

- D.ª Florinda.

4.- Actualmente el único miembro del comité de huelga que sigue prestando servicios para la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA es D. Luis Andrés.

5.- Posteriormente y sin que se desconvocaran los paros antes referidos en una Asamblea del sindicato actor celebrada en Barcelona el día 04/08/18 se acordó la convocatoria de una nueva huelga a jornada completa de manera indefinida que comenzaría el día 27/08/18.

Conforme a lo acordado anteriormente el sindicato SIPcte presentó ante el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social el 10/4/18 convocatoria de huelga de JORNADA COMPLETA de manera indefinida y que comenzaría el día 27/08/18 y abarcaría a la totalidad de la plantilla de los empleados y empleadas con independencia de su relación laboral son la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA que presten sus servicios en toda España.

6.- En la convocatoria de la huelga antes referida se indicaba que sus pretensiones eran las siguientes:

'- Que se cubran 1) las secciones de reparto, 2) lo puestos de oficina, 3) los puestos de tratamiento en pabellones y 3) los de administración, evitando que los trabajadores tengan que real fiar un trabajo que excede de sus posibilidades psicofísicas y que les causa daño. Es decir, un barrio un cartero, una ventanilla de atención al cliente, un emplead. Y así con todos los puestos de trabajo (fundamentado en los requerimientos de Inspección de Trabajo incumplidos por la empresa)

- Que se publiquen las vacantes reales al objeto de no perjudicar la conciliación de la vida familiar y laboral, y dando opciones a los empleados, ya que los Correos como empresa pública, extendida por toda España, al no cumplir con lo establecido en sus propias normas en Concurso de Traslados retiene a sus empleados a su antojo.

- Que se cumplan los requerimientos de la Inspección de Trabajo que surgen a consecuencia de las denuncias d nuestro sindicato SIPcte en muchas provincias en materia de salud laboral y contratación.

- Que cese el sistema de contratación fraudulento motivo por el cual el sindicato SIPcte tiene que judicializar y denunciar cada mes y durante todo el año los contratos que hace la empresa procediendo a realizar contratos tal y como se establece en el Convenio. Resulta increíble que tenga que ser un sindicato como SIPcte que no firma el Convenio el que tenga que exigir cumplimiento de lo pactado ese marco.

- Que se informe a todas las secciones sindicales de la contratación previo a su realización, como establece la Ley y como requiere la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La empresa niega esta información ala secciones sindicales con representación suficiente como es el caso del Sindicato SIPcte y esta información es calve para poder informar a los trabajadores de supuesto en las bolsas y a los fijos y funcionarios sobre las plagas vacantes.

- Que se cese la agresividad y las actitudes antisindicales, hacia el Sindicato SIPcte, y hacia los representantes sindicales en general que procuramos que impere la LEy y el respeto a la norma.

- Que se facilite a los responsables del Sindicato SIPcte las conclusiones y acuerdos sobre contratación que cada mes se llevan a cabo, previo al inicio del mes y que en la actualidad se nos niega a pesar de que existen varios requerimientos. '

Además en dicho escrito se establecía que el Comité de Huelga estaría integrado por las siguientes personas:

'1.- D. Clemente

2.- D. Damaso

3.- D. Luis Andrés

4.- D.ª Montserrat

5.- D.ª Nicolasa

6.- D. Ernesto

7.- D. Eusebio

8.- D.ª Rebeca

9.- D. Felipe

10.- D. Genaro

11.- D.ª Verónica.'

6.- La anterior convocatoria de huelga indefinida a tiempo completo se comunicó por medio de burofax a la empresa demandada el mismo día 10-8-18., habiendo recibido dicho burofax la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA el 17-8-18.

7.- Dicha convocatoria de huelga se realizó al poco tiempo de que el sindicato CGT desconvocara una huelga indefinida y nacional el fecha 31-7-18, habiendo hecho constar tal circunstancia la entidad demandada en los tablones de anuncios de sus diferentes centros de trabajo en los que se especificaba expresamente que la no asistencia al puesto de trabajo a partir de las 00,00 horas del día 31 de julio de 2018 no podría ampararse en el seguimiento de dicha huelga dada su desconvocatoria, so pena de incurrir en situación de ausencia injustificada.

8.- Posteriormente tras la convocatoria de una segunda huelga por parte del sindicato actor la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SA publicó una nueva nota informativa en los tablones de anuncios de los diferentes centros de trabajo el 24-10-18 con el siguiente contenido:

'Información de interés sobre la convocatoria de huelga del sindicato SIPCTE

La Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E. entiende necesario informar a los empleados de lo siguiente:

Tras recibir varías comunicaciones del sindicato SIPCTE y del comité de huelga en los que se instaba a tener por convocada la huelga preavisada en abril de 2014 por la coalición Sipcte-Usoc, la sociedad estatal ha contestado las mismas puesto que dicha huelga vulnera el ordenamiento jurídico vigente convirtiéndola en ilegal dada la falta de sometimiento de la cuestión a la comisión paritaria antes de su convocatoria, el insuficiente plazo de preaviso y la falta de comunicación de acuerdo expreso de declaración de huelga adoptado por un sujeto legitimado al efecto conforme al ordenamiento jurídico.

Las anteriores consideraciones se hacen públicas -con ánimo de expresar a los empleados titulares del derecho fundamental de huelga que la sociedad estatal respeta en su ejercicio regular conforme al ordenamiento jurídico- para informar debidamente a la plantilla a fin de que quienes decidan libremente secundar la huelga preavisada en abril de 2014 lo hagan con conocimiento previo de la situación acerca de la misma y de que se aplicarán las consecuencias jurídicas de las huelgas legales a las ausencias al puesto de trabajo motivadas por su seguimiento a partir del día 26 de octubre de 2018'.

9.- Además de lo anterior la entidad demandada ya comunicó por escrito al sindicato actor en diferentes ocasiones a lo largo de los meses de septiembre y octubre del año 2018 los motivos por los que entendía la huelga convocada era ilegal.

10.- En las últimas elecciones sindicales celebradas en la entidad demandada en el año 2015 el SINDICATO INDEPENDIENTE PROFESIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS (SIPcte) no presentó candidatura en las relativas al personal funcionario y en cuanto al personal laboral aunque si se presentó candidatura no obtuvo representación alguna.

No obstante lo anterior dicho sindicato aunque tiene constituidas con sus afiliados secciones sindicales en diferentes provincias de España, entre ellas en la de Almería, que se constituyó en fecha 3-8-15 siendo nombrado como delegado sindical a D. Clemente, comunicando dicha circunstancia a la entidad demandada en el mes de septiembre del año 2015.

11.- El Sr. Clemente en su condición de miembro del Comité de Huelga y responsable de la sección sindical del sindicato en Almería presentó un escrito en la Jefatura Provincial de Almería el 20-3-19 en donde le informaba que el próximo 22-3-19 iba a visitar junto con D. Melchor, responsable del sindicato en el poniente, varias unidades de reparto con el objetivo de extender la convocatoria de la huelga y ganar adeptos para ella, además de explicar los motivos de la misma.

12.- El Jefe de Relaciones Laborales de la Zona 6 (Andalucía, Ceuta y Melilla) de la entidad demandada, previa consulta a la Subdirección de Relaciones Laborales, contestó al Sr. Clemente mediante e-mail de fecha 21-3-19 que la empresa no le autorizaba el acceso a las unidades de reparto de Almería ni a el Sr. Melchor porque este último no había sido designado miembro del comité de huelga y además porque la empresa ya comunicó al sindicato SIPCTE los motivos por los que entendía que la huelga convocada era ilegal, lo que implicaba que los designados como miembros del comité de huelga no estaban autorizados para entrar a en los centros de trabajo a fin de dar publicidad pacífica de los paros sin que la LOLS le atribuyera el derecho de acceso a los centros de trabajo.

13.- A pesar de lo anterior D. Clemente y D. Melchor acudieron a las Unidades de Reparto de las localidades de Adra y El Ejido el día 21-3-19 a los efectos de dar información sobre la huelga convocada el 10-8-18 sin que se le permitiera el acceso a los referidos centros de trabajo, alegando los responsables de dichos centros de trabajo como motivo para impedir el acceso a los mismos a los representantes del sindicato actor que habían recibido instrucciones de sus superiores en dicho sentido.

14.- Ante estas negativas D. Clemente y D. Melchor interpusieron denuncia ante la Comisaría de Policía de El Ejido el mismo día 22-3-19 y otra en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 1-4-19, desconociéndose el resultado de dichas denuncias.

15.- Cuando algún trabajador se adhiere a la huelga convocada por el sindicato actor la entidad demandada le remite un escrito en el siguiente sentido:

'En relación con comunicación realizada por Usted en su Unidad en la que manifiesta acogerse a una huelga del sindicato SIPCTE que no identifica, le participo que la empresa ya comunicó a los miembros del comité de huelga del sindicato SIPCTE su opinión sobre las dos huelgas que actualmente tienen convocadas de carácter indefinido de jornada completa, esto es, que las mismas no se ajustaban al ordenamiento jurídico y que se trataban de supuestos huelguísticos de los expresamente considerados ilegales por la ley por los incumplimientos que se detallaron en las comunicaciones efectuadas por la empresa al Comité de Huelga.

- Incumplimiento de la obligación de preaviso diez días naturales ( artículo 4 del Real Decreto Ley 17/1997, de 4 de marzo, sobre Relaciones Laborales de Trabajo).

- Incumplimiento de la obligación de someter la cuestión objeto de la huelga previamente a su convocatoria a la Comisión Paritaria conforme el artículo 15 c) del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. (B.O.E. de 28 de junio de 2011).

- Falta de comunicación del acuerdo expreso de declaración de huelga, acreditativo de que ha sido válidamente adoptado por un sujeto legalmente legitimado para ello ( artículo 3.3 del Real Decreto Ley 17/1997, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo).

- El sindicato SIPCTE, carece de suficiente implantación acreditativa en el ámbito nacional al que la huelga se extiende, ni en lo que respeta al colectivo laboral ni al funcionarial en los términos exigidos por el Tribunal Constitucional (Sentencia 11/1981, de 8 de abril).

Por tal motivo, le comunicamos que se ha procedido a grabar como Huelga ilegal su ausencia al trabajo el día 22 de Marzo de 2019.'

16.- A la relación entre las parte le es de aplicación el III CONVENIO COLECTIVO DE LA SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA (BOE 28-6-11).

En el apartado segundo del art 15 1 c) de dicho convenio relativo a las funciones de la Comisión Paritaria se dispone que 'En los supuestos de ejercicio del derecho de huelga, con carácter previo a su convocatoria, las partes legitimadas para ejercer tal derecho asumen el compromiso de elevar la cuestión objeto del litigio ante la Comisión Paritaria. No obstante, las convocatorias de huelga efectuadas por Federaciones o Confederaciones Sindicales dirigidas a un ámbito superior al de este convenio no necesitarán para su ejercicio por este colectivo del mencionado intento de conciliación.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SINDICATO INDEPENDIENTE PROFESIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Tutela de Derechos Fundamentales, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de un motivo con amparo procesal en el art.193.b de la LRJS interesando la revisión de los hechos declarados probados y otro al amparo del art. 193.c) de la LRJS dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193. B de la LRJ se interesa por el recurrente la revisión de los hechos declarados probados concretamente del hecho probado séptimo para que se le de la siguiente redacción alternativa: ' 7 . - Dicha convocatoria de huelga se realizó con posterioridad a que el sindicato CGT desconvocara una huelga indefinida y nacional en fecha 31 de julio de 2018, encontrándose conocimientos sobre la legalidad de la misma la sala de lo social de la audiencia nacional, habiendo hecho constar tal circunstancia la entidad demandada en los tablones de anuncios de sus diferentes centros de trabajo en los que se especificaba expresamente que la no asistencia al puesto de trabajo a partir de las 00 horas del día 31 de julio de 2018 no podría ampararse en el seguimiento de dicha huelga dada su desconvocatoria, so pena de incurrir en situación de ausencia injustificada, siendo que cuando la huelga se encontraba vigente no se computa va las mismas como tal '. También se interesa la modificación del hecho probado octavo para que se le de la siguiente redacción alternativa: ' posteriormente tras la convocatoria de una segunda huelga por parte del sindicato actor la Sociedad estatal de Correos y telégrafos S.A. publicó varias comunicaciones en las que informaba a los trabajadores de que la huelga de SIP era considerada ilegal y le pararía las consecuencias que la huelga legal supondría los trabajadores que decidieran acogerse. Entre ellas con fecha 2 de octubre de 2018 una nueva nota informativa los tablones de anuncios de los diferentes centros de trabajo el 24 de octubre de 2018 con el siguiente contenido: ' información de interés sobre la convocatoria de huelga del sindicato o SIPCTE. La Sociedad estatal de Correos y telégrafos S.A. entiende necesario informar a los empleados de lo siguiente: el 17 de agosto de 2018 le fue avisada por el sindicato SIPCTE una convocatoria de huelga de ámbito nacional desde el día 27 de agosto de 2018 de forma indefinida y a jornada completa respecto de la totalidad de la plantilla. Tras el debido análisis la Sociedad estatal ha comunicado a los miembros del Comité de huelga y al sindicato que la huelga convocada vulnera el ordenamiento jurídico vigente convirtiéndola en ilegal dada la falta de sometimiento de la cuestión a la Comisión paritaria antes de su convocatoria el insuficiente plazo de preaviso y la falta de comunicación de acuerdo expreso de declaración de huelga adoptado por un sujeto legitimado al efecto conforme al ordenamiento jurídico. La Sociedad estatal reconoce el derecho fundamental de huelga de sus empleados y respeta el ejercicio regular conforme al ordenamiento jurídico. Estas consideraciones tienen por objeto informar debidamente a la plantilla a fin de que quienes decida libremente secundar los paros lo hagan con conocimiento previo de la postura empresarial acerca del carácter irregular de la huelga convocada de las posibles consecuencias jurídicas ante ausencias al puesto de trabajo injustificadas por su seguimiento a partir del 3 de octubre de 2018 - folio 226 de las actuaciones -. Tras recibir varias comunicaciones del sindicato y del Comité de huelga en los que se instaba a tener por convocada la huelga pre avisada en abril de 2014 por la coalición SIPCTE USOC, la Sociedad estatal ha contestado las mismas puesto que dicha huelga vulnera el ordenamiento jurídico vigente convirtiéndola en ilegal dada la falta de sometimiento de la cuestión a la Comisión paritaria antes de su convocatoria, el insuficiente plazo de preaviso y la falta de comunicación de acuerdo expreso de declaración de huelga adoptado por un sujeto legitimado al efecto conforme al ordenamiento jurídico. Las anteriores consideraciones se hacen públicas con el ánimo de expresar a los empleados titulares del derecho fundamental de huelga que la Sociedad estatal respeta en su ejercicio regular conforme al ordenamiento jurídico para informar debidamente a la plantilla a fin de que quienes decida libremente secundar la huelga pre avisada en abril de 2014 lo hagan con conocimiento previo de la situación acerca de la misma y de que se aplicará la consecuencia jurídica de las huelgas legales a las ausencias al puesto de trabajo motivada por el seguimiento a partir del día 26 de octubre de 2018 '. También se interesa la modificación del hecho probado noveno para que se le de la siguiente redacción alternativa (se está refiriendo en realidad al hecho probado 10º según consta en el propio recurso): ' 10 . - en las últimas elecciones a los órganos de representación celebradas en el 2015 el sindicato SIPTCE no obtuvo representación, si bien tiene constituidas secciones sindicales en diferentes provincias de España, entre ellas en la de Almería, que se constituyó en fecha 3 de agosto de 2015 siendo nombrado como delegado sindical don Clemente, comunicando dicha circunstancia la entidad demandada en el mes de septiembre del año 2015 '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base por lo tanto a la anterior doctrina no procede la modificación interesada ya que por lo que se refiere al hecho probado séptimo es intrascendente para el fallo la adición que se pretende respecto de una huelga anteriormente convocada por otros, respecto del hecho probado octavo es igualmente intrascendente ya que se limita a reproducir pero con diferentes palabras lo dispuesto en el propio hecho probado de la sentencia introduciendo además unos párrafos que no aparece debidamente contrastado y recogido en prueba documental. Por lo que se refiere al hecho probado 9º tampoco procede el mismo porque se expresa el mismo contenido pero con diferentes palabras siendo por lo tanto innecesaria la modificación que se pretende. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso en su totalidad.

TERCERO.-Se alega por el recurrente al amparo del artículo 193. C de la LRJS ese infracción de los artículos 90, 91, 92, 96.1 y 181.2 de la LRJ es en relación con los artículos 217, 302, 304, 309 y 316 de la Ley enjuiciamiento civil y la jurisprudencia del tribunal constitucional sobre la carga de la prueba. De los artículos 28 y artículo 14 de la Constitución española en relación con los artículos 2, 8 y nueve de la Ley Orgánica de Libertad Sindical así como de la jurisprudencia dictada al efecto por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional llevando indemnización de daños y perjuicios considerando en este sentido que se debe declarar la existencia de lesión y vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas de la actuación realizada por la empresa declarando la nulidad radical de dicha actuación y su cese inmediato que disponga de más el restablecimiento al sindicato demandante la integridad de los derechos y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión de derechos fundamentales y libertades y que se le indemnice con una cuantía de 30.000 €.

Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia concretamente el hecho probado primero se convoca por el Sindicato actor el 11 de abril de 2014 huelgas con carácter indefinido en todas las oficinas de la empresa y dependencias de correos S.A. de España en los siguientes términos huelga a jornada completa de manera indefinida que comenzará el 24 de abril, huelga durante la primera media hora de cada turno jornada de trabajo de manera indefinida y que comenzará el día 24 de abril, huelga durante las tres últimas horas de cada turno jornada de trabajo de manera indefinida y que comenzarán el 24 de abril, huelga durante la última media hora de cada turno jornada de trabajo de manera indefinida y que comenzarán el 24 de abril en el escrito de convocatoria de la huelga ante referida figuraba los miembros del Comité de huelga, sin embargo de dicho relato no se deduce que existiese de comunicación de dicha convocatoria a la empresa, también según el relato de hechos probados de la sentencia el sindicato actor en las últimas elecciones celebradas en el 2015 no presentó candidatura para el personal funcionario y en cuanto al personal laboral si presentó candidatura pero no tuvo representación alguna aunque tiene constituido con sus afiliados secciones sindicales en diferentes provincias de España entre ellas Almería donde tiene un delegado sindical, tampoco consta en ninguno del relato de los hechos probados que se haya sometido la cuestión objeto de la huelga a la Comisión paritaria según lo determina el artículo 15 del tercer convenio colectivo de la Sociedad estatal de Correos y telégrafos S.A., no respetándose así el plazo de preaviso de 10 días fijado en el artículo cuatro del real decreto ley 17/1977 de 4 de marzo. Por lo que se refiere a la huelga del año 2018 según consta en el hecho probado quinto por motivos similares a la que ocurriría a en convocatoria anterior si se presentó solicitud de convocatoria ante el Ministerio de Trabajo explicando los motivos de la huelga y quienes formaban parte del comité de huelga habiéndose comunicado a la empresa demandada el día 10 de agosto de 2018 pero al igual que la anterior del relato de hechos probados tampoco se deduce que se haya sometido la cuestión a la Comisión paritaria como ocurrió en la anterior convocatoria del año 2014 y tampoco existió un preaviso de huelga de 10 de días naturales y a mayor abundamiento del sindicato también carece de suficiente implantación acreditativa en el ámbito nacional al que la huelga se extiende. En consecuencia de todo lo anterior, efectivamente en la vulneración de derechos fundamentales entre ellos libertad sindical se invierte la carga de la prueba, pero en base precisamente a los hechos acreditados en la sentencia pone de manifiesto que la presunción de vulneración ha sido destruida a través de la prueba practicada en este sentido.

El art. 15 del Convenio Colectivo Resolución de 10 de junio de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el texto del III Convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA. ( BOE Martes 28 de junio de 2011 ),Art. 15. ' En los supuestos de ejercicio del derecho de huelga, con carácter previo a su convocatoria, las partes legitimadas para ejercer tal derecho asumen el compromiso de elevar la cuestión objeto del litigio ante la Comisión Paritaria. No obstante, las convocatorias de huelga efectuadas por Federaciones o Confederaciones Sindicales dirigidas a un ámbito superior al de este convenio no necesitarán para su ejercicio por este colectivo del mencionado intento de conciliación'. Artículo 3 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo :'...1. La declaración de huelga, cualquiera que sea su ámbito, exige, en todo caso, la adopción de acuerdo expreso en tal sentido, en cada centro de trabajo.

2. Están facultados para acordar la declaración de huelga:

a) Los trabajadores, a través de sus representantes. El acuerdo será adoptado, en reunión conjunta de dichos representantes, por decisión mayoritaria de los mismos. De la reunión, a la que habrán de asistir al menos el 75 por 100 de los representantes, se levantará acta, que deberán firmar los asistentes.

b) Directamente los propios trabajadores del centro de trabajo, afectados por el conflicto, cuando el 25 por 100 de la plantilla decida se someta a votación dicho acuerdo. La votación habrá de ser secreta y se decidirá por mayoría simple. El resultado de ésta se hará constar en acta.

3. El acuerdo de declaración de huelga habrá de ser comunicado al empresario o empresarios afectados y a la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores. La comunicación de huelga deberá hacerse por escrito y notificada con cinco días naturales de antelación, al menos, a su fecha de iniciación. Cuando el acuerdo de declaración de huelga lo adopten directamente los trabajadores mediante votación, el plazo de preaviso comenzará a contarse desde que los representantes de los trabajadores comuniquen al empresario la celebración de la misma. La comunicación de huelga habrá de contener los objetivos de ésta, gestiones realizadas para resolver las diferencias, fecha de su inicio y composición del comité de huelga. '

La Sentencia TC (Pleno) de 8 abril de 1981, declara que 'el artículo 3 no es inconstitucional siempre que se entienda que el ejercicio del derecho de huelga, que pertenece a los trabajadores, puede ser ejercitado por ellos personalmente, por sus representantes y por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda, y que son inconstitucionales las exigencias establecidas en dicho artículo de que el acuerdo de huelga se adopte en cada centro de trabajo (apdo. 1.º), la de que a la reunión de los representantes haya de asistir un determinado porcentaje (apdo. 2.º a) y la de que la iniciativa para la declaración de huelga haya de estar apoyada por un 25 por 100 de los trabajadores.

Artículo 11 del Real Decreto Ley :'...La huelga es ilegal: d) Cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-ley, o lo expresamente pactado en convenio colectivo para la solución de conflictos...'

La libertad sindical aparece regulada en el artículo 2 de la LO 1/1985, de 2 de agosto, que en su artículo 2 establece:

'2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a:...

d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes'.

El concepto de sindicato más representativo aparece contemplado en los artículos 6 y 7 de la LO 1/1985, disponiendo el apartado 1 del artículo 6:

'1. La mayor representatividad sindical reconocida a determinados sindicatos les confiere una singular posición jurídica a efectos, tanto de participación institucional como de acción sindical'.

El apartado 3 de dicho precepto establece las facultades de los sindicatos más representativos a nivel estatal y el apartado 1 del artículo 7 las de los más representativos a nivel de comunidad autónoma, no apareciendo entre las mismas, como facultad que únicamente se reconoce a los sindicatos más representativos, la de convocatoria de huelga.

La regulación de la legitimación para convocar la huelga aparece en el artículo 3 del RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, cuyo apartado 2 o establece:'Dos. Están facultados para acordar la declaración de huelga:a) Los trabajadores, a través de sus representantes. El acuerdo será adoptado, en reunión conjunta de dichos representantes, por decisión mayoritaria de los mismos. De la reunión, a la que habrán de asistir al menos el setenta y cinco por ciento de los representantes, se levantará acta, que deberán firmar los asistentes. b) Directamente los propios trabajadores del centro de trabajo, afectados por el conflicto, cuando el veinticinco por ciento de la plantilla decida se someta a votación dicho acuerdo. La votación habrá de ser secreta y se decidirá por mayoría simple. El resultado de ésta se hará constar en acta'.

Dicho precepto ha sido interpretado por la STTC 11/1981, de 8 de abril, que ha establecido:

'Define al derecho de huelga el ser un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos. Para aclarar lo que se entiende por ejercicio colectivo debe señalarse que son facultades del derecho de huelga la convocatoria o llamada, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y, finalmente, la decisión de darla por terminada. Se puede, por ello, decir que si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores y que a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales.

No puede en absoluto decirse que el Real Decreto-Ley 17/77 esté impidiendo las llamadas huelgas sindicales. Esa conclusión no es posible desde el momento en que el art. 7 de la Constitución reconoce a los sindicatos de trabajadores, el carácter de organismos básicos del sistema político. De esta suerte, en el momento actual son perfectamente posibles las huelgas organizadas, dirigidas y controladas por los sindicatos de trabajadores y las llamadas huelgas espontáneas, que en la terminología anglosajona se conocen con el nombre de wild strikes, huelgas 'salvajes' o huelgas sin control sindical.

Por ello, no es dudoso que el art. 3 del Real Decreto-Ley 17/77 hay que entenderlo en el sentido de que, si bien la titularidad del derecho de huelga les pertenece a los trabajadores, el derecho puede ser ejercitado por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que se extiende la huelga'

En su parte dispositiva contiene el siguiente pronunciamiento::

'2.º Estimar parcialmente el recurso y, en su virtud, hacer las siguientes declaraciones sobre el Real Decreto-Ley 17/77.

a) Que el art. 3 no es inconstitucional siempre que se entienda que el ejercicio del derecho de huelga, que pertenece a los trabajadores, puede ser ejercitado por ellos personalmente, por sus representantes y por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda, y que son inconstitucionales las exigencias establecidas en dicho artículo de que el acuerdo de huelga se adopte en cada centro de trabajo (apdo. 1.º), la de que a la reunión de los representantes haya de asistir un determinado porcentaje (apdo. 2.º a) y la de que la iniciativa para la declaración de huelga haya de estar apoyada por un 25 por 100 de los trabajadores.'

La STS de 2 de febrero de 1987 contiene el siguiente razonamiento:

'Es cierto que ante un supuesto de convocatoria de la huelga se está no ante una actividad sindical de participación, reconocida por la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT, por el artículo 6º3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985 y por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de julio de 1985 a los Sindicatos más representativos, sino ante una actividad primera o de reivindicación, respecto de la que es coincidente la doctrina científica en acentuar los mandatos constitucionales de igualdad de trato de los Sindicatos ( arts. 14 y 28-1 de la Constitución) y de eliminación de preferencias contrarias a las minorías sindicales en materias que afectan a intereses particulares y concretos; razón esta por la que la Ley Orgánica de Libertad Sindical, superando el primer contenido de su proyecto, ha distinguido los derechos de todos los Sindicatos (art. 2.2.d) y los derechos de los más representativos a nivel estatal (art. 6º3), incluyendo entre los primeros el ejercicio del derecho de huelga'

La STS de 3 de abril de 1991 ha establecido:

'El Sindicato convocante de la huelga, a quien corresponde - arts. 7.3 de la Constitución y 2.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical- la promoción y defensa de los intereses económicos y sociales que constituyen la base y razón de su existencia, no ha limitado torticeramente o con fines estratégicos la llamada a una determinada categoría de sus afiliados, sino que ha convocado a la huelga a todos los integrantes del Sindicato minoritario. El ejercicio de la facultad inherente a la libertad de gestión externa del Sindicato -derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga y planteamiento de conflictos de trabajo individuales o colectivos- no puede verse constreñido por la singular posición que, en la producción, ostentan los trabajadores afectados, pues ello supondría negar al Sindicato minoritario la facultad de convocar la huelga a ciertos colectivos de trabajadores. En conclusión, pues, el motivo ha de ser estimado al no encajar el caso examinado en el supuesto de huelga estratégica.'

3.- A la vista de la regulación legal y la interpretación jurisprudencial de la misma forzoso es concluir que, mientras la facultad de convocatoria de huelga, como contenido de la libertad sindical, corresponde a las organizaciones sindicales, sin exigencia de que ostenten la cualidad de sindicatos más representativos - artículo 2.2 de la LOLS- siendo suficiente con que tengan implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda, - STC 11/1981- el ejercicio de otras facultades está reservado únicamente a los sindicatos que ostenten la condición de más representativos, a tenor de los artículos 6 y 7 de la LO 1/1985, no exigiéndose, por tanto, ostentar la condición de sindicato más representativo para tener facultad para convocar una huelga.

Respecto a la implantación en el ámbito del conflicto, tal y como ha sido interpretada por la STC 11/1981, simplemente ha de existir dicha implantación, '..el ejercicio del derecho de huelga, que pertenece a los trabajadores, puede ser ejercitado por ellos... y por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que la huelga se extienda' STC 11/1981- sin que se exija que el sindicato tenga una 'implantación suficiente'.En ese sentido por lo tanto no se ha incumplido el requisito que se le exige de ser el más representativo para poder convocar la huelga .

Diferente es por lo que respecta al Artículo 4 del Real Decreto Ley :'Cuando la huelga afecte a empresas encargadas de cualquier clase de servicios públicos, el preaviso del comienzo de huelga al empresario y a la autoridad laboral habrá de ser, al menos, de diez días naturales. Los representantes de los trabajadores deberán dar a la huelga, antes de su iniciación, la publicidad necesaria para que sea conocida por los usuarios del servicio. 'Respecto al plazo de preaviso de 10 días naturales a la empresa, si se ha incumplido porque si bien la huelga estaba convocada para el día 27 de agosto, sin embargo la empresa fue notificada de dicha convocatoria e por burofax el día 17 de agosto, no habiéndose sometido la cuestión previamente según el Convenio colectivo a la Comisión Paritaria .

En consecuencia de lo anterior se ha valorado correctamente la prueba practicada por la sentencia de instancia, y no se ha producido la vulneración del Derecho Fundamental de libertad Sindical que se alega por el recurrente. Confirmándose, en consecuencia, la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SINDICATO INDEPENDIENTE PROFESIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 10/6/19, en Autos núm. 446/19, seguidos a instancia de SINDICATO INDEPENDIENTE PROFESIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS SOCIEDAD ANONIMA EMPRESARIAL Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1783.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1783.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.