Sentencia SOCIAL Nº 402/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1365/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001365/2019
NIG: 3501744420190000372
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000402/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000184/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: Belinda ; Abogado: FRANCISCO MANUEL ALAMO ARCE
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001365/2019, interpuesto por Dña. Belinda , frente a la Sentencia
000158/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del

Rosario dictada en los Autos Nº 0000184/2019-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO.
SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Belinda , en reclamación de prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Belinda , nacida el NUM000 -65, con NASS Régimen General NUM001 , y con una base reguladora mensual de 1.000,15 euros brutos, ha prestado sus servicios laborales como empleada administrativa sin tareas de atención al público para la empresa INURTEMA SL desde el 24-08-01 al 28-08-18 ambos inclusive (folios 53 y 54 del expediente administrativo e informe de vida laboral de la actora aportado en el acto de la vista por la parte demandante como doc. nº 27). Desde el 29-08-18 hasta día de hoy se encuentra percibiendo una prestación por desempleo (documental aportada por el INSS en el acto de la vista e informe de vida laboral de la actora aportado en el acto de la vista por la parte demandante como doc. nº 27).



SEGUNDO.- Dª Belinda , quien acredita 7.836 días de cotización real y el periodo mínimo exigido en los últimos diez años (573 días), formuló solicitud de Incapacidad Permanente mediante escrito con fecha de entrada en el registro del INSS el día 20-09-18 (folios 3 y 56 del expediente administrativo).



TERCERO.- Dª Belinda , residente en Fuerteventura, con estudios de bachillerato completados, comenzó a trabajar a los 20 años de edad como cajera en un supermercado. Posteriormente ha tenido otros empleos tales como dependienta hasta alcanzar su desempaño habitual de los últimos años como auxiliar administrativa sin tareas de atención al público (informe Médico Forense obrante en autos en los folios 98 y ss). No hay constancia en las actuaciones de las funciones que integran su profesión habitual de auxiliar administrativa sin tareas de atención al público. En cualquier caso no hay constancia de que dicha profesión le exija a Dª Belinda la utilización funcional de la extremidad inferior izquierda en desplazamientos prolongados, posturas en cuclillas, o permanencia durante largos periodos de bipedestación.



CUARTO.- En el seno del expediente administrativo ante el INSS en reclamación de Incapacidad Permanente instado por Dª Belinda , recayó resolución dictada por la DP del INSS de Las Palmas con fecha de salida de 29-10-18 en la que se le comunicó habían resuelto '.denegar con fecha 26-10-18 la prestación de Incapacidad Permanente. por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente.' (folio 58 del expediente administrativo).

En el dictamen propuesta del EVI de fecha 29-10-18 se recoge a partir de una contingencia derivada de enfermedad común '.Determinado cuadro clínico residual: Fractura cóndilo femoral y rótula en miembro inferior izquierdo (con secuela previa de poliomielitis) en febrero/17 realizado tratamiento conservador. Polialtralgias crónicas. Diagnosticada de Trastorno ansioso depresivo en control desde 2016. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Miembro inferior izquierdo con secuela de poliomelitis realizado tratamiento conservador de fractura feb./17, indicada ortesis, flexión de rodilla 90º. Patología psiquiátrica crónica con funcionalidad global conservada. Miembros superiores y miembro inferior derecho, raquis si alteración del balance muscular y articular, con algias referidas crónicas en tratamiento con enantyum 25 1-0-0' (folio 53 del expediente adminsitrativo).



QUINTO.- Dª Belinda está diagnosticada en la actualidad de un trastorno mixto ansioso depresivo, secuelas de poliomelitis y una patología degenerativa cervical (protusiones discales C6-C7 con probable conflicto con raíz C7 derecha). Además tiene reconocido un grado de discapacidad física del 65% por Resolución de la Dirección General del Gobierno de Canarias de 28-05-18 y se desplaza en silla de ruedas.

Respecto a la patología consistente en trastorno mixto ansioso depresivo, ha precisado tratamiento únicamente de tipo psicológico experimentando una mejoría de forma que actualmente no precisa de tratamiento alguno ni se aprecia sintomatología. Dicha patología o no persiste a día hoy o lo hace de una forma leve.

En cuanto a las secuelas de la poliomelitis infantil, esta se manifiesta en forma de asimetría, debilidad e hipotrofia de la extremidad inferior izquierda. Dª Belinda sufrió una rotura de rótula en el 2006 y una fractura de cóndilo femoral y rótula izquierda en 2017. En la actualidad presenta una discapacidad similar a la de los años anteriores al evento traumático, siendo capaz de desplazarse con muletas y con silla de ruedas.

En relación a la discopatía cervical, consta en informe de RNM cervical efectuado en clínica privada la existencia de artrosis generalizada con una protusión discal C6-C7. No obstante, no se sabe si a día de hoy está en tratamiento por médicos especialistas.

De las patologías que tiene Dª Belinda , a día de hoy solo las secuelas derivadas de la poliomelitis infantil afectan a su capacidad laboral pero solo la limitan para aquellos trabajos que impliquen la utilización funcional de la extremidad inferior izquierda como desplazamientos prolongados, cuclillas o permanecer largos periodos en bipedestación. Sí puede realizar trabajos activos y pasivos, manuales e intelectuales siempre que no impliquen la utilización funcional de la extremidad inferior izquierda.

Entre los trabajos que no puede realizar Dª Belinda a día de hoy, no consta que estén incluidas las tareas fundamentales correspondientes a su profesión habitual de personal administrativa sin tareas de atención al público.

(informe Médico Forense obrante en autos en los folios 98 y ss y doc. nº 4 de la más documental aportada por la parte actora en el acto de la vista).



SEXTO.- Dª Belinda formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional social por escrito presentado el 05-12-18 la cual fue expresamente desestimada por resolución de la DP del INSS de Las Palmas con fecha de salida de 04-02-19 (folios 60 a 66 del expediente administrativo).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'SE DESESTIMA la demanda formulada por Dª Belinda , asistida y representada por el Letrado D. Francisco Manuel álamo Arce; frente al INSS y la TGSS asistidos y representados por la Letrada Dª Gabriela Serrano San Cristóbal; y en consecuencia, SE ABSUELVE a ambas codemandadas de los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Belinda y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le denegó el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, solicitando en su demanda que se le declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de instancia.

Frente a la anterior sentencia la demandante se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo revisorio de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción del art 137 de la LGSS (hoy art.

194 del nuevo texto refundido). El recurso no se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Pretende en el motivo fáctico la parte recurrente la revisión del hecho probado 5º de la sentencia de instancia a fin de que se incluya en el mismo que la demandante padece radiculopatía L5 crónica moderada, lo que se extraería del folio 142 de autos.

Es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el caso que nos ocupa el motivo prospera ya que vamos a estimar el recurso. Aunque la adición no tiene una relevancia determinante para ello, lo cierto es que ilustra mejor el relato de hechos probados.



TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo discrepa dicha parte de la valoración que se hace por la juez a quo del cuadro lesional-funcional que presenta la demandante, alegando que las limitaciones que padece le hacían acreedora del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que solicitó en la demanda rectora del proceso. En este caso, como después se razonará, la Sala entiende que el pedimento principal del motivo debe ser estimado.

El grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R.

de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado solo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa entendemos que las limitaciones orgánico-funcionales que padece la demandante le hacen acreedora del grado de incapacidad permanente absoluta pues concurre la imposibilidad de acometer con la debida profesionalidad y eficacia cualquiera de las ocupaciones que con carácter general ofrece el mercado laboral, por lo que procede la estimación del recurso, acogiéndose en tal sentido la infracción jurídica que se denunciaba en el mismo, debiendo por tanto revocarse la sentencia recurrida.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Belinda contra la sentencia dictada el 18/09/2019 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en los autos nº 184/2019 de dicho Juzgado y se revoca la sentencia recurrida, reconociendo a la parte actora el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA derivada de enfermedad común, dejándose por tanto sin efecto la resolución administrativa impugnada y condenándose al INSS a abonar a la actora pensión del 100% calculada sobre una base reguladora de 1.000,15 € , todo ello con efectos económicos de 08/10/2018 fecha del dictamen del EVI, debiendo la TGSS aquietarse con todo ello.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/136519 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.