Sentencia SOCIAL Nº 402/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1047/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0017740
ROLLO Nº: RSU 1047/2019
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de , MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 421/18
RECURRENTE: Dª. Leocadia
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los
Ilmos. Sres. D. LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE , D. MANUEL RUIZ PONTONES Y D. JACOB JIMÉNEZ
GENTIL , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº402
En el recurso de suplicación nº 1047/2019 interpuesto por la Letrada Dª. Mª. OLGA RÍO MORENO en nombre y
representación de Dª. Leocadia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de MADRID,
de fecha DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo. D. MANUEL RUIZ PONTONES

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 421/18 del Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Leocadia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Procede desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Leocadia , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, con absolución a los demandados de los pedimentos de la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Leocadia , nacido el NUM000 -1.959, se halla afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de profesora.



SEGUNDO.- Por resolución de fecha 27-11-14, se declaró que las lesiones que padece la demandante son constitutivas de incapacidad permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión sobre una base reguladora de 238,76 euros y porcentaje del 55%, con efectos económicos de 26-11-14. El grado de incapacidad permanente total se concede a la actora por padecer las siguientes limitaciones: cifoescoliosis del adulto, atrodesis T7 a S2 instrumentada posterior, osteotomías vertebrales a tres niveles, artrodesis circunferencial anterior L5-S1, con rotura de tornillos ilíacos, protuyendo ampliamente el canal espinal el tornillo izquierdo de D7.



TERCERO.- Practicada la revisión de la incapacidad, recayó resolución de fecha 23-11-17, se desestima mayor grado de incapacidad con fundamento en no haber experimentado variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado que tiene reconocido.



CUARTO.- Contra la citada resolución interpuso el actor escrito de reclamación previa el 19-01-18, que fue desestimada por considerar que las lesiones fueron correctamente valoradas.



QUINTO.- La actora de 58 años de edad, padece las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: cifoescoliosis del adulto, atrodesis T7 a S2 instrumentada posterior, 7/13 osteotomías vertebrales a tres niveles, artrodesis circunferencial anterior L5-S1 en 12/13, con rotura de tornillos ilíacos, protuyendo ampliamente el canal espinal el tornillo izquierdo de D7; poliatromialgias diagnosticadas en 2005; síndrome de fatiga crónica (mayo/2013), hipoacusia neuro-sensorial OD con hipofunción laberíntica mal controlada (febrero/10) y sintomatología ansioso-depresiva (febrero/10). Apta para actividades sedentarias.



SEXTO.- La base reguladora mensual de la pensión asciende a 238,76 euros y efectos de 23-11-17'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 13 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que está afecta a una incapacidad permanente absoluta, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS: 1.-En el primer motivo interesa la adición al hecho probado tercero de los siguientes párrafos: 'Consta en informe propuesta de 20/11/2017, del Equipo de Valoración de Incapacidades nº 2 de esa Dirección Provincial de Seguridad Social: Lesiones que determinaron el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total, para profesión habitual profesora derivada de la contingencia de enfermedad común: Cifoescoliosis del adulto. Artrodesis T7 a S2 instrumentada posterior en 7/13 osteotomías vertebrales a tres niveles. Artrodesis circunferencial anterior L5- S1 en 12/13. Ruptura de tornillos iliacos en seguimiento según evolución nueva IQ. Poliartralgias. Depresión.

Hipoacusia NS OD e hipofunción laberíntica derecha mal controlada.

Cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes: Cifoescoliosis del adulto reintervenida en 07/13 y 12/13: dorsolumbalgia crónica; fibromialgia: síndrome de fatiga crónica; hipoacusia NS OD, hipofunción laberíntica mal controlada; sintomatología ansioso-depresiva (folio 20 de los autos).

Mantener la calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación suficiente.'.

La adición debe prosperar al desprenderse directamente del documento que cita.

2.-En el segundo motivo solicita la adición de un párrafo al hecho probado segundo con el siguiente contenido: ' Informe de síntesis 12/11/2014 'situación clínica difícilmente compatible con actividad laboral normalizada' (folio 388).'.

La adición debe prosperar al desprenderse directamente del documento que cita.

3.-En el tercer motivo solicita la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: 'Se solicita la MODIFICACIÓN del Hecho Probado

QUINTO, en dos sentidos: 1) Por un lado la anexión del tenor literal de la información que transmiten los especialistas dela Seguridad Social, que vienen tratando a la actora en el sentido de que la misma ha sufrido un severo agravamiento del cuadro degenerativo previo.

2) En cuanto a la supresión de una frase que la juzgadora de instancia recoge en el mencionado Hecho Probado Quinto y que es incoherente incluso con sus propias manifestaciones, y las del médico evaluador en 2014, así como con la información global que se recoge de los médicos especialistas de la seguridad social que hemos indicado, y la propia naturaleza del cuadro clínico. Nos referimos a la supresión de la frase: 'Apta para actividades sedentarias.' Que a su vez produce una predeterminación del fallo, por cuanto la juzgadora la menciona como suya y no como mera reproducción de documento alguno.

1º Con ANEXION de los siguientes datos de interés: Informe de fecha 14/09/2016 Hospital Quironsalud Sur. 'Intervenida en 2 ocasiones por artrodesis lumbar por estenosis de canal y escoliosis (H. Clínico); Fibromialgia; Ha fallado la síntesis y le han hablado en la unidad de Columna de posible nueva IQ. Rx. Fallo material con tornillos rotos. Evitar esfuerzos y continuar con uso de corsé habitualmente. Recomiendo evitar esfuerzos y continuar uso de corsé habitualmente. Valorar nuevo intento de artrodesis según calidad de vida. (folio 426 de los autos) Informe de fecha 18/05/2017 Hospital Clínico San Carlos. Unidad de Columna.

'En la actualidad la paciente presenta dolor importante en región lumbo-sacra, que se ha hecho muy incapacitante por lo que precisa 2 bastones para la deambulación. (...) Continuar revisiones periódicas sin poder descartar una nueva cirugía de revisión. (Folio 402 de los autos) Informe de Hospital Clínico San Carlos. Otorrinolaringología. 'En la actualidad dada la mala compensación del cuadro, la paciente y su cronicidad, recibe tratamiento farmacológico con Serc16mgr 1comp/8h para sus crisis de vértigo y realiza maniobras de rehabilitación vestibular en domicilio. (folio 460 de los Autos) Informe de fecha 29/01/2018 Hospital Clínico San Carlos. Reumatología.

'Actualización del informe. Desde último informe en 2014, la paciente ha seguido empeoramiento de su situación de dolor, astenia y pérdida de función.

En el momento del presente informe la paciente presenta además gran intolerancia al ejercicio y la presencia de 18 puntos dolorosos. Las cirugías llevadas a cabo en la Unidad de Columna no han logrado mejorar su situación utilizando corsé durante distintos periodos de tiempo. En general la paciente ha sido incapaz de cuidad de sí misma, por esto motivo ha precisado y sigue precisando de mucho mayor apoyo social que en los años previos.

La paciente sigue acudiendo a Salud Mental y a la Unidad del Dolor y Reumatología, sin que haya respondido de manera clara a ninguna de las terapias. Presenta un síndrome de Fibromialgia con Síndrome de Fatiga Crónica MUY SEVERO, con gran afectación funcional y de carácter refractario' (Folio 102 de los autos).

Informe de fecha 03/06/2019 Hospital Clínico San Carlos. Psiquiatría. Rasgos filotímicos de personalidad, crisis de ansiedad ocasionales e ideas de muerte en relación a situaciones de conflicto. En resumen presenta trastorno depresivo de carácter crónico (distimia) agravado por su patología somática y limitaciones funcionales (fibromialgia, estenosis severa del canal lumbar, artrosis, escoliosis, síndrome vertiginoso...) y dificultades sociofamiliares, siendo las posibilidades de tratamiento nulas o apenas sintomáticas. (Folio 462) Informe de fecha 08/05/2019. Hospital Clínico San Carlos. Reumatología reitera los previos de informe 29/01/2018 (...) 'la paciente ha mostrado un GRAN EMPEORAMIENTO de su situación de dolor, astenia y pérdida de función.

(Folio 464 de los autos) La actora se desplaza a las consultas mediante ambulancia con acompañante o camillero. (Folios 468, 469, 2, 473, 474, 475, 476) Consta en informe de Síntesis de fecha 12/11/2014 que en ese momento la actora tenía una DISCAPACIDAD DEL 44% + 5 P = 49%. (folio 382 de los autos) Consta que a fecha 25/01/2015 la actora presenta un 65% de grado de discapacidad total, 59% actividad global y 6 puntos complementarios sociales (folio 406)'.

La jurisprudencia unificadora ha señalado, por todas STS de 25/06/1998, recurso nº 3783/1997, que no pueden valorarse lesiones o dolencias no alegadas en expediente administrativo por ser de fecha posterior, pero si aquellas que por su naturaleza ya existían durante la tramitación del expediente, no siendo hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran.

La revisión debe prosperar en cuanto a la supresión de la valoración que es apta para actividades sedentarias, al no ser propia del relato fáctico; de los distintos informes que cita debemos tener en cuenta el más cercano al emitido por informe médico de síntesis de 20/11/2017. Así en el informe de 29/01/2018, del Hospital Clínico San Carlos, se recoge que desde el informe que emite en el año 2014 ha seguido empeorando en su situación de dolor, astenia y pérdida de función y que presenta un síndrome de fibromialgia (presencia de 18 puntos dolorosos) con síndrome de fatiga muy severo, con gran afectación funcional y de carácter refractario y en este aspecto debe prosperar la adición.



SEGUNDO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 136 en relación con el artículo 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994 ( artículo 194 de la LGSS de 2015) y jurisprudencia, así como del artículo 200 de la LGSS. En síntesis expone que la demandante ha sido una agravación del cuadro clínico que presentaba cuando fue declarada en IPT como consta en el informe propuesta del EVI de 20/1172017; que a las lesiones que presentaba se añade una fibromialgia y un síndrome de fatiga crónico muy severo; que ahora necesita dos muletas y transportarse a los médicos en ambulancia, teniendo constante caídas a consecuencia de su inestabilidad por los vértigos.

Como señala la STS de 31/10/2005, recurso nº 3383/2004: ' Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.'.

La demandante fue declara afecta a una incapacidad permanente total para la profesión de profesora en base al siguiente cuadro clínico: Cifoescoliosis del adulto . Artrodesis T7 a S2 instrumentada posterior en 7/13 osteotomías vertebrales a tres niveles. Artrodesis circunferencial anterior L5-S1 en 12/13. Ruptura de tornillos iliacos en seguimiento según evolución nueva IQ. Poliartralgias. Depresión. Hipoacusia NS OD e hipofunción laberíntica derecha mal controlada.

Instada la revisión de grado presenta el siguiente cuadro clínico: Cifoescoliosis del adulto. Artrodesis T7 a S2 instrumentada posterior; 7/13 osteotomías vertebrales a tres niveles. Artrodesis circunferencial anterior L5-S1 en 12/13, con rotura de tornillos ilíacos, protuyendo ampliamente el canal espinal el tornillo izquierdo de C7; poliatromialgias diagnosticada en 2005; síndrome de fatiga crónica (mayo/2013), hipoacusia neuro-sensorial OD con hipofunción laberíntica mal controlada (febrero/10) y sintomatología ansioso-depresiva (febrero/10). Fibromialgia.

En el informe médico de síntesis de 12/11/2014 consta que además del cuadro clínico indicado en esa fecha, presentaba otras patologías en tratamiento como, entre otras, una discopatía degenerativa moderada, una espondiloartrosis incipiente; un deterioro psico-físico progresivo, con marcha lenta, inestable y dolorosa, precisando apoyo de bastón, considerando su situación clínica 'difícilmente compatible con actividad laboral normalizada'. Esta valoración no implica que estuviese incapacitada para toda profesión. Cuando insta la revisión se ha producido un agravamiento.

Así en el informe de 29/01/2018, del Hospital Clínico San Carlos, se recoge que desde el informe que emite en el año 2014 ha seguido empeorando en su situación de dolor, astenia y pérdida de función y que presenta un síndrome de fibromialgia (presencia de 18 puntos dolorosos) con síndrome de fatiga muy severo, con gran afectación funcional y de carácter refractario, mientras que en el informe médico de síntesis de 12/11/2014 se menciona la existencia de fibromialgia diagnosticada en 2005, sin que indique puntos dolorosos, y también la presencia de fatiga crónica sin indicar el grado. Por tanto, se ha producido un agravamiento en la situación de la demandante que tiene entidad suficiente para impedirle desarrollar las principales funciones de cualquier profesión, con un mínimo de eficacia, procediendo estimar el motivo y el recurso.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Leocadia contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, en autos nº 421/2018, seguidos a instancia de Leocadia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, revocamos la misma y declaramos a Leocadia afecta a una incapacidad permanente absoluta con derecho a una prestación del 100 % de la base reguladora de 238,76 euros y fecha de efectos 23/11/2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1047/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1047/2019), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.