Sentencia Social Nº 4020/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3800/2006 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 3800/06 (LC) Sentencia nº 4.020/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiuno de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 4.020/07

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. NUEVE de los de SEVILLA, en sus autos núm. 394/06; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Sofía , contra el recurrente, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diez de julio de dos mil seis por el referido Juzgado , en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- La actora Dª Sofía , con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, como Educadora, grupo II, en el Centro de Atención Socio Educativa 8CASE9 ROSALIA DE CASTRO desde el año 2000, aunque su antigüedad en la Junta de Andalucía es de 2.11.1989.

2º.- Además de sus funciones docentes, realiza las siguientes:

Tener a su cargo directamente un grupo de niños de 0 a 3 años.

Infundir hábitos de limpieza, relaciones, convivencia y tolerancia.

Vigilar a los niños y atenderlos en sus necesidades durante la jornada y cuidarlos y ayudándolos en las horas de reposo y patio.

Cuidados asistenciales del grupo de niños (cambio de pañales de pipi y caca, cambiarlos de ropa, bañarlos cuando sea necesario, etc.)

Administrar medicamentos.

Alimentarlos (dar directamente desayuno y comida a los menores), etc.

3º.- Presentó solicitud de plus de penosidad el 24/5/04, que fue denegada por silencio y reclamación previa el 29/3/06.

4º.- Reclama lo siguiente:

De mayo de 2004 a diciembre de 2004: 1424 euros (20% de 890-salario base-por 8 meses).

De enero de 2005 a diciembre de 2005: 2178,72 euros(20% de 907,8 -salario base -por 12 meses).

De enero de 2006 a marzo de 2006: 557,57 euros (20% de 925,96 -salario base- por 3).

5º.- Se agotó la vía previa."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso la CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL, por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia que estimó la demanda, en reclamación de cantidad, contra la misma formulada, con su primer motivo, al amparo del apartado a) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en adelante LPL, solicitando la nulidad, por incongruencia omisiva, invocando la infracción del artº. 97. 2 de la LPL y artº. 218. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artº. 24 CE , ya que alegó prescripción de cantidades y la sentencia nada contestó, ni tan siquiera de forma implícita, motivo que debe ser rechazado, por las siguientes razones.

Deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990 , que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar. De la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que "sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a "las normas reguladoras de la sentencia" o "a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el artº. 469. 2 de la vigente LEC- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL-y ahora también por mandato del artº. 4 de la actual LEC y 2º ) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, se cita precepto procesal, resulta infringido, más no se produce indefensión, ya que alegado en la instancia y ahora en el recurso, puede esta Sala cubrir, si concurren los requisitos para ello, la omisión que se achaca a la sentencia de instancia, obteniendo con ello, una respuesta a su pretensión, procediendo por ello, el rechazo del motivo examinado.

SEGUNDO.- Articula el recurrente un segundo y tercer motivo de suplicación, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL , invocando la infracción del artº. 58. 14 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, así como el artº. 59. 2 del Estatuto de los Trabajadores , entendiendo que el hecho de ostentar la categoría profesional de Educadora y desarrollar su prestación de servicios en un centro infantil, no es suficiente para el reconocimiento del plus de penosidad tal como está regulado en el precepto indicado como infringido y en cualquier caso, se debió estimar la prescripción de todas las cantidades anteriores a marzo 2005, motivo que debe ser parcialmente estimado, por las siguientes razones.

El artº. 58. 14 del V y VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, BOJA 139/2002, de 28 noviembre 2002 , establece un Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen.

El Acuerdo de 10 junio 1986, de la DIRECCIÓN GENERAL TRABAJO, BO. Junta de Andalucía 24 junio 1986, núm. 61, sobre clasificación profesional del PERSONAL LABORAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, establecía como labores específicas de Cuidador de Educación Especial, definido como trabajador que estando en posesión del título de Graduado Escolar o equivalente, presta servicios complementarios para la asistencia y formación del deficiente en los Centros Educativos, el ejercicio de las siguientes funciones: Atención en ruta, Atención en limpieza y aseo. Atención en el comedor. Atención en vigilancia nocturna. Colaboración en cambios de servicios. Colaboración en vigilancia de las clases y colaboración en vigilancia de recreos, funciones excluidas de los servicios a prestar por los Educadores.

La STS, Sala 4ª, de 23 abril 2002, la de 9 noviembre 1999 y otras, recordaba que "A) La categoría de educador/a es típicamente docente y, como enseña el Acuerdo de regulación de categorías que rige desde el 4 de noviembre 1985, B.O.J.A. de 15 de noviembre 1985, esta prevista en los sucesivos Convenios de la Junta tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria; y, en ambos casos, el artº. 12 del Convenio la encuadra, a efectos retributivos, en el Grupo Profesional II para el que exige una titulación mínima de diplomatura universitaria o equivalente reconocida por el Ministerio de Educación y Ciencia.

B) La categoría de cuidador/a se contempla en el ya citado Acuerdo de 1985 solo dentro de la Educación Especial -no así en la enseñanza ordinaria, posiblemente porque en esta ultima no existe necesidad de prestar a los alumnos la asistencia funcional permanente que si precisan los disminuidos físicos y psíquicos que reciben educación especial- y esta encuadrada en el Grupo Profesional IV del que, de acuerdo con el artº. 12 del Convenio , forman parte los trabajadores con título de bachiller elemental o equivalente. Sus funciones aparecen detalladas en el posterior Acuerdo de 10 de junio 1986, B.O.J.A. del 24 de junio 1986, también regulador de categorías profesionales y vigente como el anterior, dada la remisión que a tales Acuerdos ha realizado siempre el correspondiente Art. 13 de todos y cada uno de los cinco Convenios Colectivos sucesivamente suscritos por la Junta en relación con las definiciones correspondientes a las distintas categorías profesionales.

C) Entre las funciones que deben ejercer los cuidadores, el Acuerdo enumera las de "atención en ruta, atención en limpieza y aseo, atención en comedor, atención en vigilancia nocturna y colaboración en vigilancia de las clases y de los recreos". En definitiva funciones -que el propio acuerdo califica de complementarias, con referencia sin duda, a las propias de los profesores o educadores- de permanente cuidado físico de los niños, muy distintas de las específicamente docentes propias del educador encargado de su formación y que, sin embargo, fueron desempeñadas por la actora durante el periodo reclamado.

El colofón que de lo anterior se deriva es evidente. Solo respecto de los cuidadores de educación especial puede afirmarse que entre sus funciones se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los disminuidos físicos y psíquicos necesitados de la atención personal, siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional, por lo que el cuidador/a que es categoría profesional inferior y distinta de la de educador, tiene encomendada expresamente las funciones de asistencia física. Por consiguiente, mientras la actora lleve a cabo esas funciones que en la actual regulación convencional no son propias de su categoría profesional de educadora, estas habrán de calificarse de excepcionales y generadoras del derecho al plus de penosidad que el artº. 50 del Convenio regula en su número 1 , en cuantía del 20% de su salario base, establecida por el número 3, del propio artículo, referido al artº. 58. 14 del actual.

Como podemos observar, entre las distintas funciones que se recogen de Educadores, no se encuentran las auxiliares realizadas por la actora, aunque en este caso se realicen en Educación Infantil, por lo que habremos de convenir con la sentencia recurrida que mientras las mismas se realicen, funciones en concreto, de asistencia física que no son propias de su categoría profesional, estas habrán de calificarse de excepcionales y generadoras del derecho al plus de penosidad que el artº. 58 del Convenio regula en su número 14 , en cuantía del 20% de su salario base, establecida por el número 3. del propio artículo.

En cuanto a la prescripción alegada, formulada reclamación previa el 29 de marzo 2006, reclamando las cantidades adeudadas, deben entenderse prescritas todas las anteriores a marzo 2005, de conformidad con lo establecido en el artº. 59. 2 ET , habiendo declarado el Tribunal Supremo, S. 4ª, 31 de marzo 2004 , que el instituto de la prescripción está configurado como un instrumento de seguridad jurídica basado en una sospecha fundada de abandono de su derecho por parte de quien está en condiciones de obtener la tutela judicial del mismo, habiendo declarado también, S. 21 septiembre 1999 , que la prescripción para las diferencias devengadas y que no se hicieron efectivas en el momento legalmente previsto para el pago, comienza a computarse desde el momento que se prestan los servicios y como el plazo de prescripción comienza a correr desde el día en que las acciones pudieron ejercitarse, de acuerdo con lo previsto en los arts. 59.2 del ET y 1969 del Código Civil, interrumpiéndose por el ejercicio de la acción ante los tribunales, por reclamación extrajudicial o reconocimiento de la deuda, empieza el período prescriptivo desde el momento en que pudo ejercitarse la acción, de modo que si, como en el caso presente, se ha ejercitado una acción dirigida a exigir prestaciones económicas, en fecha 29 de marzo 2006, se encontrarían prescritas todas las cantidades reclamadas anteriores a dicho mes del año 2005, al ser retribuciones que se perciben al final del mismo, debiendo ser estimado este motivo y parcialmente el recurso, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijando como cantidad a la que se condena a la recurrente, la de 2.375 euros, sin costas, por así venir establecido en el artº. 233. 1 LPL .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, de 10 de julio 2006 , en reclamación de cantidad, instada por DÑA. Sofía , debiendo revocar parcialmente la resolución recurrida, condenando a la recurrente a pagar a la anterior la cantidad de 2.375 euros, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.